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第三节 作为对所有权的承认和它的基础的民法
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包梯埃好像认为所有权完全和王权一样是神授的权利：他把它的根源一直追溯到上帝本身（AbJoveprincipium）。他就是这样谈起的：
“上帝对宇宙和一切包含在宇宙中的事物具有最高支配权（Dominiestterraetplenitudoejus，orbisterrarumetuniversiquihabitantineo）。为了人类，他创造了世界和世界所包含的一切生物，并给与人类对这些生物一种从属于他们的支配权：‘你派世人管理你双手所造的东西，使万物都伏在他们的脚下，’《诗篇》的作者这样说。②上帝创造世界完毕后，在把它交给人类时向我们最初的祖先说了这几句话：‘你们要生养众多，遍满了地，’等等。③”
①包梯埃（1699—1772），有名的法国法学家。在他很多的著作中，这里可以特别指出：《论财产支配权，论占有权的续篇》。——原编者
②参看《旧约诗篇》第8篇。——译者
③见《旧约创世记》第9章。——译者
在这个庄严的开端之后，谁能不相信人类是像一个大家庭那样，在一个尊严的父亲保护之下，过着友爱团结的生活呢？可是，老天爷！多少兄弟在互相敌对啊！有多少不慈的父亲和多少挥霍浪费的子女啊！
上帝把世界给予人类：为什么我什么也没有得到呢？他使万物都伏在我的脚下，而我连睡觉的地位都没有！他通过他的解释者包梯埃的器官给我们说：你们要生养众多。啊，博学的包梯埃！您认为做和说一样容易；但是您必须给鸟一些青苔，好让它去做窠。
“在人类蕃殖起来以后，人们就在他们之间分配土地和地面上大部分的东西；从那时起，分给每个人的东西就专门属于他的了：这就是所有权的起源。”
还是请您谈谈占有权吧。人们曾经生活在一种共产主义的社会中；这种共产主义究竟是积极的还是消极的，关系不大。那时没有所有权，甚至也没有私人占有。由于占有的产生和发展慢慢地迫使人们从事劳动以增加生活必需品，人们就正式地或默认地（这与本题无关）协议规定，唯有劳动者才是他的劳动成果的所有人；这就是说，人们只是宣布了这样一个事实：以后任何人不劳动就不能生活。因此，必然的结果是，要想在生活必需品上得到平等，就必须提供相等的劳动；并且，要求得劳动相等，就必须有相等的劳动工具。凡是不劳动而凭暴力或策略攫取别人的生活必需品的人就破坏了平等，他就自居于法律之上或法律之外。无论是谁，如果借口比较勤劳而霸占了生产手段，也是摧毁了平等。在那时，平等既然是权利的表现，凡是侵犯平等的人就是非正义的。
因此，劳动产生了私人占有，即及物权。可是这个权利适用在什么东西上呢？显然是生产品而不是土地。阿拉伯人始终对此抱着这样的见解；并且根据凯撒和塔西佗的报告，古代的日耳曼人也是这样来体会的。“阿拉伯人”，西斯蒙第①先生说，“承认各人对他自己所豢养的牲畜的所有权，他们对于耕种一块土地的人可以取得收获物这一点，也无异议；但是他们不明白为什么另一个人、即和他同等的人就不能轮流地去耕种那块土地。在他们看来，先占人的权利所造成的不平等不是以任何正义的原则为基础的；而当所有的土地落入某些居民的手中时，这些居民就取得了对那些土地的独占权，这种独占权是有利于他们而不利于他们所不愿向其屈服的本国其余的居民的……”
①西斯蒙第（1773—1842）是日内瓦一个耶稣教传教士的儿子；起初，他是亚当·斯密学派正统派的经济学家。他发表过《商业财富论》（1803）；后来面对着大工业“危机时期”工人们悲惨的景象，他在他的《政治经济学新原理》（1827）中有力地揭穿了人剥削人的情况。——原编者
在别的地方，人们已经分享了土地。我承认在劳动者之间因此产生了一种比较巩固的组织，并且这种固定而长期的分配方法可以提供更多的便利②，但是这种分配怎么会在大家原先享有不能出让的占有权的物品上面给每个人造成一种可以移转的所有权呢？就法学的用语来说，从占有人变为所有人在法律上是不可能的；这个变化无形中承认了在原始时代的审判中可以同时进行请求占有和确认所有权；而那些分享土地的人相互之间的租让行为，就等于是把天然的权利进行交易。原始时代的农民，同时也就是原始时代的立法者，不像我们的法学家那样的博学，这点我是同意的；并且，如果他们真是那样博学的话，他们也不会做得更坏：所以他们当时没有预料到私人占有转变为绝对所有权的后果。但是，为什么那些后来规定及物权和对物请求权的区别的人没有把它应用到所有权原则的本身中去呢？
②这里指出了私有财产因为对社会有益而被证明为合理的这一点，但作者的注意力并不局限于此；在几页以后，作者将提出遗产继承权是一种保持平等分享的合乎自然的和正义的手段。——原编者
让我提醒法学家注意一下他们自己的原理吧。
所有权的原因，即使是有的话，也只能是一个（Dominiumnonpotestnisiexunacausacontingere）。我可以用几种不同的名义实行占有；我只能根据一个名义而成为所有人（Non，utexpl－uribuscausisidemnobisdeberipotest，itaexpluribuscausisidempotestnostrumesse）。那块我已开垦并耕种的、我已在上面盖了房屋的、养活着我自己、我的家属和我的牲口的土地，我可以这样地加以占有：1．以先占人的名义；2．以劳动者的名义；3．根据在分割时把这块土地分配给我的社会契约。但是所有这些名义的任何一种都没有给我所有权。因为，如果我企图以占用为依据，社会就可以对我说：“我在你以前就占用了它”；如果我提出我的劳动作为有利于我的根据，那么社会就会说：“只有在这个条件之下，你才能占有”；如果我提起契约，社会就会反驳说：“这些契约所确切规定的，只是用益权人的资格。”可是，所有人所能举出来的，就只是这样的一些根据；他们从来没有能够找出别的根据来。事实上，每一种权利——这是包梯埃这样说的——都可以在享有权利的人身上得到一个产生它的原因；但是，在这个有生有死的人身上，在这个会像影子那样消逝的大地之子的身上，就身外之物来说，只存在着一些占有的根据，而不存在任何所有权的根据。所以，既然产生权利的原因并不存在，社会怎么会去承认一种于它本身有害的权利呢？社会在许可占有时，怎么会赋与所有权呢？法律怎么会核准这种权力的滥用呢？
德国人昂西雍①对此作了答复：
①昂西雍（1767—1837），生于柏林，牧师，作家，政治家，保守思想的辩护人和折衷主义的哲学家。——原编者
“某些哲学家主张，人在把他的力量施加于一件自然物（例如一块地、一棵树）的时候，只能在他对这物体所作出的改变上，在他给与这个物体的形状上，而不是在物体的本身上获得一种权利。这是多么无谓的区别！如果形状能够和物体分离开来，也许还可以有怀疑的余地；但是由于这种情况几乎总是不可能的，所以把人的力量施加于可见世界的各个部分的行为就是所有权的根据，即财物的最初的起源。”
这是多么无谓的借口！如果形状不能和物体分开，所有权也不能和占有分开，那就必须均分占有：无论如何，社会总还保留着对所有权规定一些条件的权利。我假定一块被私有的土地能够产生总额为一万法郎的收益；并且这块土地是不能分割的（很少有这种情况）。我还假定，按照经济上的计算，每个家庭每年消费的平均额是三千法郎；这块土地的占有人应当负责以善良家长的态度加以经营，他应当缴纳给社会一笔等于一万法郎的款项，其中除去经营的一切费用和维持家庭所需的三千法郎。这笔上缴的款项并不是地租，这是一种补偿。
那么，如果有一个司法裁判机关作出下列的判决，那成了什么样子呢？
“既然劳动把一件东西的形状改变得如此厉害，以致除非把物体毁掉就无法把形状和原物分开，所以必须或者剥夺社会或者使劳动者丧失他的劳动果实。
“既然在其他一切场合，对于原材料的所有权能使人获得在除去成本后所剩下的增加到物体上去的附属物；而在这个场合，对于附属物的所有权却应该使人获得对基本财产的所有权；
“因此，靠劳动而取得财产的那个权利，决不能对个别的人行使；它只能对社会发生效力。”
这就是法学家推论所有权时所用的固定方式。法律的制定是为了确定人们的相互之间的权利，即确定各人对每一个人和各人对全体的权利；好像比例式可以不必有四项就能构成似的，法学家总是不注意最后的一项。只要人和人相对抗，财产就成为财产的抗衡力，并且这两种力量相互之间就能建立起平衡来；等到人处于孤立状态，即当他和他自己所代表的社会相对抗时，法学就立刻不能发生作用了：西密斯①的天平上就失去了一个称盘。
①西密斯，希腊神话中代表司法的女神，手持天平。——译者
请您听听雷纳城的那位教授、博学的杜利埃的话吧：
“由于占用而获得的这种优先权怎么能够变成固定和永久的所有权的呢，为什么这个所有权在先占人停止占有之后仍旧继续存在，并且人们可以要求收回呢？
“农业是人类蕃殖的一个自然的结果，而农业反过来又有利于人口的增长并使人们有必要建立一种永久性的所有权；因为如果一个人没有把握得到收获，他怎肯辛苦地去耕耘和播种呢？”
如果要安定种田人的心，那么保证他对于收获物享有占有权就够了：我们甚至可以答应，在他自己继续从事耕种的期间，维持他对土地的占用权。这就是他有权希冀的全部内容，这就是文明进步所需求的一切。但是所有权啊所有权！既然一个人既不占用又不耕种土地，谁有权力让他享有这种收回土地的权利呢？谁可以要求享有这种权利呢？
“如果要取得永久的所有权，仅仅耕种是不够的；必须要有一些具体的法令和执行这些法令的官吏；总之，要有文明的国家。
“人类的蕃殖曾使农业成为必要；有必要保证耕种者得到他的劳动果实这一点，使人们感到必须建立一种永久的所有权并制订保障这种所有权的法律。所以我们应当把文明国家的确立归功于所有权。”
是的，说到我们的文明国家，像您所创造的那样，它最初是专制政治，后来是君主制，后来是贵族特权制，如今是民主制，但始终是暴政。
“如果当初没有所有权这一纽带，就永远也不可能使人们服从法律的有益控制；如果当初没有永久性的所有权，地面可能继续是一片广阔的森林。所以我们应当同意那些最审慎的作者的说法，即：如果说暂时性的所有权或由占用所产生的优先权在建成文明社会以前就已存在，那么像我们今天所知道的那种永久性的所有权却是民法的产物。民法规定了以下的原则：所有权一旦获得之后，除非由于所有人的个人自愿行为，永远不会丧失，并且甚至在所有人失去了对物的占有或持有之后而该物处于第三者的手中时，所有权仍然可以得到保持。
“所以所有权和占有在原始时代是混淆在一起的；通过民法，它们才变成彼此不同的和独立的两件事；按照法律的用语来说，两者毫无共同之处。从这里我们可以看到在所有权方面发生了多么奇妙的变化，民法使自然受到了多么大的改变。”
因此，在确立所有权的时候，法律并不是一种心理事实的表现、一项自然法的发展、一种道德原理的应用。它已经逾越了它的职权范围而真正地创造了一种权利。它使一个抽象观念、一个譬喻、一种虚拟现实化了；并且在这样做的时候，不去预料可能发生的情况，没有注意流弊，没有考虑它所做的是好事还是坏事。它保障了自私心；它赞成了荒谬的主张；它接受了邪恶的愿望，好像它有权去填满一个无底洞和把地狱充实起来似的！盲目的法律，愚人的法律，不能称为法律的法律；争吵、说谎和流血的语言。这种法律像社会的守护神似的，始终在被重新采用、恢复名誉、改头换面和加强起来；它扰乱各民族的良心、迷糊法学大师们的思想，造成各国的一切灾难。它正就是基督教义所谴责的，但也正是被基督教的无知的教士们看作是神一样的。这些传教士对于自然和人缺乏研究的兴趣，正和他们没有能力阅读他们的经文一样。
但是，法律在创造所有权的时候是以什么为指导的呢？是受什么原则支配的呢？它的标准是什么呢？
万万料想不到：这就是平等。
农业曾经是土地占有的基础，是所有权的起因。如果不在同时保证农民能得到生产工具，那么保证他得到他的劳动果实这句话就毫无意义。为了保护弱者不受强有力者的侵犯，为了消灭掠夺和欺诈，人们觉得有必要在占有人与占有人之间确立一些永久性的分界线、一些不能逾越的障碍。人口一年年的增多，农民的贪欲一年年的增长：人们就认为最好是树立起一些使野心不能逾越的界线，从而可以把野心控制住。这样，由于需要得到为维持公共安全和每个人的安乐所必要的平等，土地就被私有化了。当然，这种分割从未有过地理上的平均；许多权利，有些是以自然为根据的，但解释不当而应用得更不恰当，例如继承、赠与、交易等等便是；其他一些权利，像出身和地位的特权，是一些愚蠢和暴力的不正当的产物，它们都起了防止绝对平等的作用。但是，原则仍旧不变：平等曾经认可了占有，平等又认可了所有权。
既然每年必须给农民一块可供播种的田地，对于当时的野蛮人来说，与其每年发生争吵和打架，与其把他们的房屋、家具和家属不断地从一个地方搬到另一个地方，还有什么办法比把一份固定而不得出让的产业指派给每一个人来得更方便和更简易呢？
既然必须使远出作战的人在征战结束归来时不致由于为祖国服务而变得一无所有，并且必须使他能够恢复他的产业；所以习惯上就规定了：所有权仅凭意图（nudoanimo）就可以得到确保；它只有在所有人表示同意和自愿放弃时才会丧失。
既然必须使分割时的平等能够一代一代地保持下去，免得每逢一家有人死亡的时候就须重新把土地分配一次，所以由子女和亲属按照血缘和亲戚的等级来继承他们的先人就显得是合乎自然和正义的了。因此起初只产生了仅仅承认一个继承人的封建的和家长制的习惯，后来则由于应用了和平等原则完全相反的办法，承认所有的子女都能分享父亲的遗产，而永远废止了长子继承的特权，一直到我们最近仍是如此。
但是在这些属于本能性的组织的粗野发端和真正的社会科学之间有什么共同之处呢？这些从来不知道统计、估价或政治经济学为何物的人怎么会把一些方法原则留传给我们呢？
“法律，”一位现代的法学家说，“是社会的一种需要的表示、一种事实的宣告：它不是立法者制订的，而是由他陈述的。”这个定义并不正确。法律是一种借以满足社会需要的方法；它不是由人民来表决的，不是由立法者表达出来的：它是由学者发见并规定下来的。但是法律，正如孔德①先生专门用了半本书来解说的那样，最初不过是一种需要的表示和满足这个需要的方法的指示；直到如今，它依然仅仅是如此。法学家们由于抱着机械的忠诚，充满着顽固的精神，敌视一切哲学，一味喜欢咬文嚼字，所以总是把那些仅仅是善良的但缺乏远见的人们的轻率的愿望当作科学的最后结论。
①弗朗斯瓦·沙尔·路易·孔德（1782—1837），萨伊的女婿，于1814年和杜奴瓦耶一起创办了活叶周刊《评论》，后来改为合订本；在1834年，他发表了一部《财产论》，两册，8开本。——原编者
土地所有权的过去的奠基人没有预料到，这种能够保留一个人的产业的永久的绝对权，这种在他们看来既是大家都能享受的因而也就是公允的权利，包含着转让、出卖、赠与、取得和抛弃等等的权利；因而这种权利恰恰有助于摧毁平等，而他们当初却正是为了保持平等才确立这种权利的。即使他们曾经预料到这一点，他们也毫不在意；眼前的需要占据了他们的全部注意力，并且像在类似情况下常常发生的那样，缺点起初并不太大，而且是难以觉察到的。
这些天真的立法者没有预料到，如果所有权仅凭意图就可以得到保持，那它还带有出租、租佃、在借贷时收取息金、靠交易获利、授与年金以及对于一块有意保留但并未耕作的田地征收租税等等的权利。
我国法学界的这些前辈没有预料到，如果继承权决不是自然所给与的保持财富平等的方法，那么各个家庭很快就会变成具有最大灾难性的排斥作用的牺牲者；并且，社会由于受到它的一个最神圣的原则的沉重打击，将因豪富和穷困日趋极端化而自取灭亡①。
①特别是在这里，我们的祖先把他们十分简单的头脑充分地表现出来了。既经规定了在没有婚生子女的场合可以由堂弟兄来参加继承，他们竟不能利用这些堂弟兄来平衡两个不同支系的分割份，使同一家庭中不致同时存在贫富不均的两个极端。例如：
甲死的时候有两个儿子，乙和丙是他的遗产的继承人：这两个继承人平分死者的财物。但乙只有一个女儿，而他的兄弟丙却遗有六个儿子。显而易见，如果要同时遵守平等原则和继承原则，就应该由乙和丙的子女按七份来分享那两份产业；因为不是这样的话，一个外人可以和乙的女儿结婚，并且通过这个婚姻关系，甲遗留的财产的半数将移转到另一个家族中去，这是和继承原则相违背的。而且，丙的儿子由于人数多，他们将成为穷人，同时他们的堂姊则将非常富有，因为她是独生女：这是与平等原则相违背的。只要把这两种表面上看来是彼此对立的原则结合起来，推广它的适用范围，就可以使人相信在我们今天遭到愚蠢反对的继承权并不妨碍平等的维持。
无论我们生活在哪一种形式的政权之下，死者控制着生者这句成语永远是适用的，这就是说，无论被认可的继承人是谁，遗产和继承永远是存在的。但是圣西门主义者希望由官员来指定继承人[1]；其他一些人则希望由死者来选择继承人，或者由法律来假定死者所选择的继承人：主要的问题是希望在平等的定律所允许的范围之内，自然的愿望能够得到满足。现在，遗产继承的真正调节者是偶然的机会或任性的行为；可是，在立法方面，偶然的机会和任性行为都不能被认为是指导原则。大自然在把我们平等地创造出来之后，其所以给我们指出了继承的原则，就是为了要避免偶然的机会所引起的种种纠纷；这个原则就像是社会要我们在我们全部的弟兄中推选出我们认为最有才干的人来完成我们的未竟之业一样。
[1]这里，蒲鲁东对于圣西门主义者的见解解释得不够清楚。他们是遗产的仇敌，他们责成一些特设的官员来把财物分配给最有能力去利用它们的人：“财产的移转，无论是生前或死后，只能在一种新租约的形式下进行，这个新租约的一方就是一个新的管理人，买卖、拍卖、遗嘱、转让、典质、抵押、征用等等都不应存在。”（《圣西门学说》，1829年，第12次演讲会，蒲格来和哈来维版，第396页）。——原编者
他们没有预料到……。但是难道我有必要再多说么？结果是显而易见的；并且现在也不是去批评全部法典的时候。
所以，对我们来说，研究古老民族的所有权的历史只是一种增加学识和满足好奇心的工作。事实不能产生权利，这是法学上的一个法则；要知道所有权也不能离开这个法则；所以普遍承认所有权的事实并不能使所有权合法化。像对气象变化的原因和天体运动犯过错误那样，人类对社会的构成、权利的性质和正义的应用也曾经犯有错误；因此不能把他们的旧的见解当作信条。印度人被划分为四个等级；尼罗河和恒河两岸的土地以前是根据血统和地位分派的；希腊人和罗马人曾把财产放在天神的保护之下，在他们之中，划界和丈量的工作是和宗教仪式一起举行的；这一切对于我们有什么关系呢？特权形式的多样性不能使非正义成为正义；对于主神朱匹忒①的信奉并不能作为反对公民平等的证据，同样，关于浪漫的维纳斯②的那些宗教剧也丝毫不能证明夫妇之间可以不守贞操。
①朱匹忒，罗马神话中的主神，即希腊神话中所称的宙斯。——译者
②维纳斯，希腊神话中主管美和爱的女神。——译者
作为支持所有权的证据，人类的权力是无效的，因为这个必然从属于平等的权利是和它的原则相违背的；许可所有权的宗教裁断是无效的，因为教士向来总是为君主服务的，天神说的话总是符合政客的愿望的。据说所有权给了社会一些利益，但这并不能减轻所有权的罪过，因为这些利益实在是由平等占有的原则产生的。
因此，在阐明以上各点以后，下列关于所有权的热情的赞歌又有什么价值呢？
“所有权的制定是人类最重要的一种制度……”
是的，像君主政体是人类最光彩的制度一样。
“地球上人类昌盛的首要原因。”
因为人类以为正义是他们的原则。
“所有权成为他们的志愿的正当目标、他们的生存的希望、他们的家属的庇护物；总之，它成为家庭、城市和政治国家的基石。”
所有这一切纯粹是由生产产生的。
“永恒的原则。”
所有权像一切否定那样是永恒的。
“它是属于一切社会制度和公民制度的。”
由于这个缘故，一切以所有权为基础的制度和法律都将消亡。
“这是一种和自由同样可贵的恩物。”
对于发了财的所有人才会是这样。
“的确，它是可供居住的地区所以被开垦的原因。”
如果农民不再是佃户，难道田地就会耕耘得更坏些么？
“它是劳动的道德和保证。”
在所有权的制度下，劳动不是一个条件，而是一种特权。
“它是正义的应用。”
如果没有财富上的平等，正义是什么呢？是一具使用假法码的天平而已。
“完全是合乎道德的。”
挨饿的肚子是不知道什么叫道德的。
“整个的公共秩序。
当然，那就是确保所有权。
“都是以所有权为基础的。”①
①奇洛：《对于罗马人的所有权的研究》[1]。
[1]奇洛（1802—1881），在1835年发表过：《从历史的角度评介海奈克栖乌斯的罗马法原理〉》，同年又发表了蒲鲁东所引证的那本著作。——原编者
所有权确是一切现存事物的基石，但它又是一切应该存在的事物的绊脚石。
以下是我的摘要和总结：
占用不但可以导致平等；它还可以防止所有权。因为，既然每一个人只要生存就有权占用，并且为了要生活，就不能没有经营和劳动的手段；另一方面，既然占用者的人数不断地因出生和死亡而发生变动，因而每个劳动者所能要求的物质的定量也随着占有者的人数多寡而有所不同，因此占用总是由人口来决定的；最后，既然在法律上占有永远不能保持不变，在事实上它就不可能变为所有权。
所以一切占用人必然是占有人或用益权人，而这种职能就使他不能成为所有人。要知道，用益权人的权利是这样一种权利：对于托付给他的东西，他要负责；他应当以符合公共利益的方式，按照保全并发展那件东西的目的而加以使用；他不得自作主张来改变它、减损它或使它变质；他不能分割用益权，使另一个人从事劳动而由他自己来收取利益；总之，用益权人是处于社会监督之下，服从劳动的条件和平等的法则的。
罗马法上的所有权的定义因此就被推翻了；定义中所说的使用权和滥用权是从暴力中产生出来的不道德的行为，是民法加以批准的一种最荒谬的主张。人从社会的手中得到他的用益权，只有社会可以永久地占有：个人会死亡，社会是永远不灭的。
当我讨论这样简单的真理时，我的内心感到多么痛切的厌恶！难道我们今天对它们还有怀疑吗？难道为了它们的胜利，必须再度武装起来吗？并且，如果没有理智，单靠暴力能够把这些真理引到我们的法律中去吗？
占用权对于一切人是平等的。
占用的尺度既然不是由意志而是由空间和人数的可变的条件来决定的，因此所有权就不能形成。
这个说法是任何法典所没有规定过的，也不是任何宪法所能采纳的！这些是民法和国际法所拒绝采纳的原理！
但是我听到了拥护另一种体系的人们的主张：“劳动！这是所有权的基础！”
读者，请您不要受骗吧。所有权的这种新的根据比先前的根据更坏，我现在就要不揣冒昧地指出一些比您至今所看到的更为明显的事情和驳斥更加不合乎正义的主张。
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