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21．1诉讼程序的经济目标；正当程序
从经济学的角度看，诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。第一类成本是错误的司法判决的成本（cost o1erro－neous judicial decision）。假设某一类事故的预期成本是100美元，而潜在加害人避免事故的成本是90美元（我们假定受害人避免事故的成本高于100美元）。如果潜在加害人受制于过失或严格责任标准，而且假设这一标准能得到准确的执行，那么他就会去避免这一事故。但假如在事故案中以下情况的几率为15％，即加害人可能希望由诉讼制度造成的错误性事实判断而规避责任。那么，加害人的预期事故成本就降至85美元，而且由于对他而言这一费用要低于避免事故的成本（90美元），所以事故就得不到防止。其结果将是10美元的社会净损失——是这样的吗？
我们绝不能无视诉讼制度的运行成本。假设为了将这种不追究责任的错误从15％降至10％，我们就要在每一事故上追加20美元的诉讼制度支出。那么，我们应该容忍15％的错误几率。因为在此错误成本（10美元）低于消除错误成本所必需的成本（20美元）。
这种成本比较方法在美国联邦最高法院的马修斯诉埃尔德里奇案（Mathews v．Eldridge）判决中得到了隐含的体现。判决认为：在决定程序对控告政府剥夺其财产的某人是否正当时，法院应该考虑到财产价值，以及由于忽略特定程序保护而造成错误剥夺的几率和保护成本。按照汉德公式的条件，当B
21．2民事案件中的错误成本
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图21．1描述了错误的司法判决的影响。D表示已避免的事故成本中一单位安全设施的价值，它是已购置安全设施量的一个函数，D的另一个名称是安全设施的边际产品。C表示安全设施的成本。当安全设施的购置量为q——即D与C在X轴的交叉点时，价值就会最大化。如果产业对事故成本负全部责任，那么D就成了产业对安全设施的需求和购置安全设施的最佳量。但如果由于法律制度的错误而使产业有望只对其所遭受事故成本的P个百分点承担责任，那么它对安全设施的需求将降至D’（等于P×D），而其安全设施购置量也将只是q1。这样，就会造成L量的社会损失。错误对产业行为的影响与税收对收入总额的影响是一样的（参见17.3）。
但这种分析在两方面是不完善的。第一，任何引起在某些案件中（例如作伪证）有利于产业的因素都可能同时在另一方面也引起有利于事故受害人的错误，这将使D’曲线有移。但基于各方面的考虑，D’曲线可能在D曲线之下。所有有利于产业的错误都会使D’曲线下降，而只有某些不利于产业的错误才会使D’曲线上抬。一项只是在产业过失或其他应受处罚情况下才夸大了产业责任的错误（事故受害人说服法院，以取得比其实际损害多的损害赔偿）将使安全设施对产业具有更大的价值，从而也就使D’曲线得以上抬。但如果在追加安全设施不会减轻产业责任的情况下（事故完全不可能发生，或事故可能由产业成员之外的人所引起），错误会导致责任，那么产业就不会有任何激励去购置追加安全设施，D’也不会增加。
第二，降低产业避免事故的激励所造成的社会成本可能部分地为受害人避免事故激励的增加所抵消。D’曲线下移的影响是，增加受害人的预期无补偿事故成本，从而使之积极防止事故的发生。虽然在这种情况下，受害人避免事故的效率要比加害人避免事故的效率低（为什么？），但仍存在一些抵消作用。
法律错误（legal error）可能会在实际上改变实体法规则。为了说明这一问题，我们可以回顾一下旨在将某些损失完全从要约人转向受约人的契约不可能原则（参见4．5）。法律错误存在的可能性会导致以下情况：即，要约人将在事实上遭受损失。这就意味着，这一原则（从事前看）确实是一项分担损失的原则，而不是一项完全将损失转移向某一方的原则。错误使法律结果的两分性变得模糊不清。
证据优势标准（the preponderance－of－the－evidencestandard）要求审理案件事实的法官在负有举证责任的当事人所举证据比另一当事人所举证据更可能真实时支持前一当事人（通常他虽不总是原告）。这表明，在被错判的所有案件中，受损失的一半是原告，一半是被告。这是否是一个有效率的结果呢？这取决于每一类错误的成本是否大致相等。收入的边际效用递减原则暗示，应受补偿的原告所遭受的损失可能平均略低于应受处罚的被告所遭受的损失（你能明白其原因吗？）。也许这就对被告取得相同收益的原因作出了解释。另一方面的原因是，支持原告的错误涉及一种犯其他错误时不可能招致的成本——实际认定法律判决的成本。
证据优势标准并非总是被人们真正遵守的。例如，如果一汽车事故受害人所拥有的使事故和被告公共汽车公司联系起来的唯一证据是事故发生路线上80％的汽车为被告经营，那么只要没有进一步的证据证明被告的责任，原告就不会胜诉。这一结果在经济学上是有道理的。如果汽车事故案只是依如此不充分的证据作出判决，那么其错误率至少将是20％（为什么是至少？）。这么重大的一个错误对社会来讲成本可能是很高的，尤其是其结果将是：该公路上被告的竞争者将不承担任何责任，从而造成他们市场份额的增加和事故率的上升。错误成本可能为采用有利于产生补充证据的诉讼程序提供足够的理由。如果原告不提供更多的证据就无法取得损害赔偿，那么他就会在被告确实负有责任的案件中应用更多的证据，放弃其他案件，从而使错误率下降。但是在被告确实没有责任的案件中，他在任何情况下都会竭力提供更多的证据对此作出证明。因此，只要原告提出补充证据的成本比被告这样做的成本低，一项要求原告提出超过被告市场份额的证据的原则就是一种适当的节约措施。
21．3无合理疑问证据原则
刑事案件中的无合理疑问证据原则（proof beyond a reason－able doubt）含蓄地表明，它更重视错误定罪（erroneous convic－tion）而不太重视错误开释（erroneous acquittal）。这与第7章中提及的刑事制裁经济分析是一致的。我们在前面看到，即使刑事制裁只是罚金，已决被告所承受的全部成本也不会在社会簿记的其他地方以收益的形式出现。如果不存在罚金，那么刑事定罪的唯一收益就是其威慑作用。如果给一个无辜的人定罪，那么其威慑作用就不仅不是正的（为什么？），而且是负的；它减少了罪犯的净预期刑罚成本。所以，给一个无辜者定罪的社会净成本可能会超过制裁对他造成的成本。如果以监禁的形式进行制裁，那么监禁他的成本就会增加，所以错误定罪的社会净成本就会很高。但是，开释一个有罪者的社会净成本是有限的，而这限度就是由于减少惩罚犯罪活动的几率而造成的社会总成本的增量；但由此可以缩减（节约）监禁成本。这样，无合理疑问的有罪证据原则是以以下假设为基础的：即，错误开释所造成的社会成本相当于对同样罪行错误定罪所造成的社会成本。在民事案件中，错误追究责任和错误免除责任的作用也是相应的，它们能降低有关法律规则的威慑作用。这就是我们应同等地重视（几乎同等地重视）各种错误的理由。
但是，这一分析并没有作出这样的默示：我们开释了许多有罪者。实际上，有一点是明显可能的，即得到开释的有罪被告要比得到责任免除的民事责任被告少；我们将在21．8和22．3中讨论这一问题。
21.4决定应否准许发放预先禁令的经济公式
依成本估量错误的重要意义在以下决定应该准许还是应该拒绝发布预先禁令（preliminary injunction）的经济公式中得以进一步的体现：只有当P（Hp）＞（1－P）Hd时，才准许发布预先禁令。在此，P是原告在依是非曲直进行的全面审理中胜诉的几率（由此，1-P就是被告胜诉的几率），Hp是原告在预先禁令没得到发布以维持未决审理现状的情况下将遭受的无可补偿的损害，而Hd是被告在预先禁令得到发布情况下将遭受的无可补偿的损害。
对被要求准许发布预先禁令的法官而言，问题是他正被要求依据不完全的信息作出一项匆忙的裁定。这种裁定的错误风险是很高的。法官可以通过比较当事人（双方不平衡的）加权错误成本而使预期错误成本最小化。假设原告在完全审理后有60％的可能性使主张的权利得到认可。那么，拒绝其预先禁令请求的错误风险就是60％。相反，如果法官发布预先禁令，那么其错误风险就只有40％。但我们还可以进一步作出这样的假设：如果拒绝预先禁令的请求，原告所遭受的无可补偿损害（在这种情况下，这是我们唯一感兴趣的——为什么？）将是50美元；而如果准许发布预先禁令，被告所遭受的无可补偿损害将是100美元。在这种情况下，被告的预期错误成本就比原告的高（40美元对30美元），我们就应该拒绝预先禁令。事实上，法院所运用的方法是与以上准则相近似的。
21．5决定和解还是诉讼；民事诉讼规则和普通法规则的进化
用诉讼（litigation）而非和解（settlement）处理案件好像违反了以下原则：在交易成本很低的情况下，如果能达成对双方都有益的交易，那么双方当事人就应该进行交易。实际上，大量的法律争议并没有诉诸法庭而是以和解处理的。一项研究发现，实际上只有2％的汽车事故损害赔偿请求是通过审判解决的。这正是经济理论所预示的，但我们依然要解释诉诸法庭的那一小部分案件。
正如任何契约一样，谈判成功的必要条件就是，存在着一个双方当事人能依之认识到协议会增加他们福利的价格。由此，只有当原告在其损害赔偿妥协中愿接受的最低价格高于被告在其履行的损害赔偿义务中愿支付的最高价格时，和解谈判才会失败，从而只能进入诉讼程序。例如，如果原告在所得低于1万美元时不愿和解，而被告在赔偿高于9，000美元时不愿和解，那么和解谈判就告失败。
虽然双方当事人间最低条件或保留价格——我们称之为和解有效范围——重叠区域的存在是和解的必要条件，但它并不是一个充分条件。和解谈判是一个典型的双边垄断的例证。原告只能与被告和解，被告只能与原告和解，而且每一当事人都渴求使和解所产生的对诉讼的剩余最大化。事实上，和解有效范围越大，当事人达成艰难的交易所要承担的代价就越大，也就越有可能由于难以就如何分割可得到的剩余达成协议而进行诉讼。但是，这里存在着一些抵消因素：按理，和解有效范围越大，其所包含的相互有益点就越多；和解有效范围越大，当事人确认和解是最有利于双方的这一道理所花的成本就越小；和解有效范围越大，未达成协议所造成的潜在损失就越大。
每一当事人的最低和解要约都取决于他对诉讼进程的预期如何。根据美国法律制度，胜诉方的诉讼成本并不能由败诉方补偿。所以，原告的诉讼预期净收益就是其胜诉时判决确定数额乘以其估计胜诉几率再减去其诉讼成本；被告的预期损失就是其败诉时判决确定数额乘以其估计败诉几率（或换言之为原告胜诉几率）再加上其诉讼成本。如果原告的诉讼预期收益是1万美元，那么如果低于该数他就不会同意和解（除非他讨厌风险——这一复杂问题我们将在后面讨论）；如果案件以诉讼方法解决时被告的预期损失只有9，000美元，那么他只有在收益高于该数时才会同意和解。而且，最低和解要约将随和解成本而为原告上调和为被告下调。如果每一当事人的和解成本是500美元，那么原告的最低要约将是10，500美元，而被告的最低要约将是8，500美元。
诉讼发生的条件可概括为不等式（1）。J是原告胜诉情况下判决确定的数额。Pp是原告估计的自己胜诉几率，Pd是被告估计的原告胜诉几率。C和S分别是每方当事人的诉讼和解成本。由于这一模型假设双方当事人都是风险中立，而且案件中的利益、诉讼成本和和解成本都是双方对等的，所以它是非常简单的；我们将在后面的进一步讨论中放弃这些假设。
诉讼的条件是：
PpJ-C＋S＞PdJ＋C-S，（1）
我们可以将之改写成：
（Pp一Pd）J＞2（C-S）。（2）
如果双方当事人对在诉讼情况下原告胜诉的几率有共识，那么不等式（2）的左边就等于零，案件就得到和解，因为在这种条件下的诉讼成本高于和解成本；更不容置疑的是，如果一方当事人比另一方当事人较为悲观而使（Pp－Pd）呈负数，那么案件也能得到和解。总之，只有双方当事人都对诉讼抱有乐观态度时，诉讼才可能发生。
下面的数值例证可能有助于我们确信这一观点。假设J为1万美元、C为1，000美元、S为100美元、Pp为0.9、Pd为0．6。即，原告认为其胜诉取得1万美元的可能性为90％。而被告认为原告胜诉的可能性仅为60％——这种估计的歧异反映了可能结果的不确定性。如果将这些数值代入不等式（2），我们就会发现将发生诉讼，因为不等式（2）的左边是3，000美元，而右边却只有1，800美元。根据不等式（1），原告的最低和解价格是8，100美元，而被告的最高要约只是6，900美元，所以他们就无法找到一种比诉讼更能使他们都感到满意的和解方法。
不等式（2）提出了一个重要的观点，即：在其他条件相同的情况下，案件标的（stake）越大就越有可能被用诉讼方法解决（也即，越可能符合不等式）。直觉性的解释是这样的，当案件标的很小时，在当事人看来的潜在收益也很小，而且这种收益可能低于诉讼对和解的成本差。但也存在着不完全的抵消因素：较大的案件能吸引较好的律师，而他将更有能力预知诉讼的结果，从而减少了（Pp一Pd）值。
我们可以变更一下这一模型的假定。假设：
1．案件的利害关系对双方当事人是不一样的——也许双方当事人会用不同的比率将未来值折算成现价，这将导致他们J的差异。或者也许一方当事人会从以前胜诉的价值预期其末来收益。那么对这一方当事人而言，J在事实上只是收益流的开端。关键的问题是，他们J的差异是如何产生的。不等式（1）表示：如果原告的J值小于被告的J值，那么诉讼发生的可能性就比两值相同的情况下小；而如果被告的J值小于原告的J值，那么诉讼发生的可能性就大。
2.双方当事人并不是风险中立的。如果双方都厌恶风险，那么诉讼的可能性就会有所下降（为什么？）。如果双方当事人的风险偏好不同，那么分析就类似于双方当事人利害关系不同的情况。
3．当事人的诉讼和和解成本实际上并非是固定的，它们是随着标的的变化而变化的——或更实际地说，它们还包含着固定的和可变的两种成本组成部分。就一案件进行诉讼或和解存在一种最低开支，这在不等式（1）和（2）中用C和S表示；而且在大部分案件中这对双方当事人而言可能是大概相当的。但除此之外，如果当事人要从诉讼得益更多，他就必须对此花费更多——诉讼既是一种投资又是一种费用。因此，J值越高，每一当事人的诉讼花费可能就越多；因为J值越高，由诉讼追加费用所产生的Pp（对原告）或Pd（对被告）增值将会转化为更高的预期收益。然而，据推测，这种诉讼费用的可变组成部分将比J值增长得慢；例如，它可能会依J值的平方根增长。
这些理论的改进（尤其是2和3）使我们前面关于标的的增加就会降低和解率的预言复杂化了。较大的标的会由于扩大可能结果的方差而提高诉讼的风险，而诉讼风险越大，厌恶风险的当事人就越要寻求和解。更重要的是，标的的增加引起了预期诉讼成本的上升，而且我们似乎有足够的理由假设预期诉讼成本的增长要比预期和解成本的增长大得多：大案和解的成本并不比小案和解的成本高多少，但大案的诉讼成本却要比小案的诉讼成本高得多。所以标的越大，越使和解成为比诉讼需要更少成本的替代。
诉讼规则是如何影响和解比率的呢？我们先来研究审判前文据披露（Pretrial discovery）。如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流，那么这就会由于使双方当事人对案件的可能结果形成一个更准确、（一般而言从而也是）范围更小的估计而有利于和解；而且审判前文据披露使每一方当事人都能强迫对方当事人公开他所掌握的有关信息。有人可能会对强迫的必要性迷惑不解，因为他们认为信息交流是谈判中正常的附带条件。但是，这种信息交流的可能性在和解谈判中要比在商业交易中小。如果一次商务谈判失败了，那么双方当事人就会各行其道；但如果和解谈判告吹，那么双方当事人就会诉诸法庭，而在这种程序中，出其不意是具有很大策略性意义的。由于当事人知道，一旦谈判失败，那么在对方无法作出反证时，信息就对审判有着更重要的价值，所以每一方当事人在和解谈判时都会隐瞒信息。
虽然审判前文据披露通常会提高和解的比率，但特定的文据披露规定的作用却是不太确定的。我们可以看一下联邦民事诉讼规则第35规则（Rule 35of the Federal Rules of Civil Proce－dure），它允许一方当事人在对方健康状况有争议的情况下指定医生对他进行强制检查。（第35规则最常为人身伤害诉讼中的被告所援引。）假设，原告所受伤害程度要低于被告在没有能力用其指定医生进行强制检查情况下所信任的伤害程度，那么，被告就不愿支付他在进行检查前（那时他夸大了原告的伤害程度）所愿支付的和解要价；但由于检查对原告而言大概不会公开什么有关伤害程度的新信息，所以他的最低和解要价就不会受到任何影响。由此，和解的可能性就——或可能就（为什么是“可能就”？）下降了。但在第35规则的检查使被告确信原告受伤害程度并不比他（被告）相信的严重时，第35规则就增加了和解的可能性（为什么？）。
司法行政的一项众所周知的研究表明，即使原告的贴现率比被告的高，允许胜诉原告取得自事故（或其他导致其权利主张的事件）发生之日起的判决确定量的利息也不会影响和解率。事实上，无论贴现率是怎样的，附加审判前的利息都会降低和解的可能性。假设，在附加利息、忽略诉讼和和解成本之前，原告的诉讼预期价值是120美元而被告的预期损失是100美元（这一例证在以上研究中也得到引用）。如果利息以每年6％的比率增加，那么一年后原告的预期收益将增至127．20美元，而被告的预期损失也将增至106美元。这一差距要比无利息的情况下高——即21．20对20美元——而这就会增加诉讼的可能性。在不等式（2）中，利息的作用就是使J值增长。即使当事人有着不同的贴现率，这一结论仍然是有意义的。
由于预先判断的利息通过增加标的而增加了诉讼的可能性，所以延期就可能由于降低标的而降低诉讼的可能性。当然，这是以假设当事人的贴现率为正值为前提的（为什么必须有这一假设？）。但这一结论必须受三个条件的限制：（1）如果原告的贴现率高于被告的贴现率，那么审判延期就会由于使被告的最高和解要价减少速度高于两种要价间的差额而降低诉讼的可能性；（2）审判延期会增加结果的不确定性（为什么？），正如我们已认识到的，这可能会减少和解的可能性；（3）如果所有的诉讼成本都可以拖延至审判，那么这些成本就会（通过折算）以与标的相同的比率下降，而因此当事人最佳和解要价的比率也不会发生变化。但是，不是所有这些成本都可以拖延至审判之时的；如果大量案件等待审判，那么通常只有在双方当事人宣布其作好审判准备时——即完成审前预备时，审判才能开始。而即使所有这些成本可以延至审判之时，即使和解的要价比率是一样的，和解的范围也会变小（为什么？）。
如果标的越大就越有可能进行诉讼，这一事实能帮助我们解释普通法产生有效率的行为规则的明显倾向吗？比较两种规则后发现，其中一种规则导致的事故是另一规则的两倍，而且并没有抵消性地减少安全措施成本。无效率的规则将比有效率的规则导致更多的诉讼，从而使法院有更多的机会对此进行重新审查。假设，法院只是偶然才有机会在重新审查过程中产生了有效率的结果。事故数量将下降；诉讼比率将下降；从而法院在未来重新审查这一规则的可能性也将下降。由此，随着时间的推移，由于有效率的规则不太可能被重新审查而在未来又不太可能被抛弃，所以就存在着一种无效率规则被淘汰并为有效率规则替代的趋势。
这里存在几种反对意见。其一是，这一盲目的进化过程与普通法开始以来的时期相比会用太长的时间才能生产出一套有效率的规则。其二是，规则成本的分配比规则成本的总量对诉讼量具有更重要的意义。一项其社会成本广为扩散的无效率规则，由于没有一个受其损害的人会在改变这一规则方面有重大的利害关系，所以也就不会有纠正这项规则的诉讼。而在另一方面，有效率的规则因其将集中成本加于（比如）某一特定产业而产生诉讼的努力。最后，进化理论忽视了先例的作用。如果一项规则是无效率的，法院又要坚持服从先例原则，那么不断依这一规则进行诉讼就可能使这一规则的地位得以稳固。而且，如果服从先例原则与其他司法价值相对抗，那就有必要对这些价值进行详细的说明。如果它们是有利于效率的价值，那么由于人们会自动地将无效率规则反复交回法院重新审查，走向效率的步伐也会加快。但如果它们是不利于效率的价值，那么我们更多地进行无效率规则的诉讼（与有效率规则的诉讼相比）就会使法律加速远离效率。
最后的问题是，什么时候才会发生和解？它可能发生在法律争端过程中的任何时间，包括提起诉讼之前和初审法院作出判决之后。许多案件事实上是在审判的前夜达成和解的。似乎是随着案件通过文据披露、其他准备阶段和开庭的进展，和解的可能将会上升，因为当事人会得到越来越多的有关审判可能产生的结果的信息，他们对结果的估计会越来越集中。但这忽视了这一事实，即随着案件的进展，诉讼成本的增加会使和解成本下降。所以，在一方面，被发觉的诉讼收益正在下降（这些是当事人相互乐观的作用，它们将随着当事人对案件的进一步了解而下降）；但在另一方面，成本也是这样——如果像理性人将要做的那样不计沉没成本。这也许可以解释为什么很少有案件会在上诉的未决阶段达成和解，即使在口头辩论之后，当事人仍然可能等待法官对案件的看法。上诉对双方当事人的成本是很低的——在案件已经作了陈述和辩论后，其成本会接近零。如果成本是零，只有厌恶风险的当事人才会在上诉案已经陈述和辩论之后还对案件达成和解。
21．6再论责任规则
在各种责任规则之间进行选择的全面分析要求考虑到每种规则的诉讼程序成本（procedural cost），即要问，以过失责任规则替代严格责任规则是否有助于效率的实现（参见6．5）。我们首先假设事故数量不变。然而，采用严格责任规则会使伤害赔偿请求的数量增加，其原因是它扩大了责任的范围。由此，如果诉诸法庭的赔偿请求比例与实施过失责任规则的情况下一样，而且如果每一诉讼依新、旧规则需要花费同量的成本，那么侵权诉讼的总成本就会上升。
但是，这两个“如果”都是有疑问的。由于严格责任消除了侵权过程中的一个大问题，即双方当事人实施注意的问题，所以只要权利请求得不到和解，就会降低预计诉讼结果的不确定性；而降低诉讼结果的不确定性，就会减少诉诸法庭的权利请求的比例。这些问题的简单化还将导致每一审判的成本下降，尽管这是不确定的。消除过失问题会趋于增加原告权利主张的价值，而且这可能（虽然并非必要）使他在其案件上花费更多而不是更少；但是，被告就可能会花费更少。即使严格责任规则下的审判成本可能是较低的，但由于它缩小了诉讼成本和和解成本之间的差距而使诉讼较之在过失责任规则下更有吸引力，从而增加了通过审判解决权利请求的比例。
到目前为止，我们已经假设，从严格责任向过失责任的变迁并不会影响事故的数量；但这只是一种可能。在此特别中肯的是，严格责任规则比过失责任规则更具确定性，从而可能减少实施错误。法律错误既直接降低了责任制度的效率，又由于增加了事故数量而增加了赔偿请求数量，从而增加了责任制度的管理费用。
21．7辩诉交易和刑事诉讼程序的改革
与民事诉讼中的和解谈判相对应的是刑事诉讼中的辩诉交易（plea bargaining），它受到两方面的批判：其一，认为它否定了被告的审判程序保护权；其二，认为它将减少科刑。对经济学家而言，这两种批判都不具有任何说服力。如果刑事案件的双方当事人不能从和解取得比诉讼更多的收益，那么其中的任何一方当事人都会将其权利诉诸法庭；由此，刑事被告放弃其有权在审判时取得的程序保护权是得到补偿的。而且，假定起诉预算是固定的，那么如果允许辩诉交易，平均刑期就可能比不允许辩诉交易时重，因为检察官可以用辩诉交易节约的钱（因为正如民事案件中的和解一样，辩诉交易的处理比审判的成本低）准备一个辩诉交易失败时更有力的案件。如果原告知道这样的情况，他们在交易时就会提出更优惠的条件。这不是意味着辩诉交易对被告整体是不利的吗？如果是这样，这种做法是否应被帕累托较优原则看作应被禁止的呢？如果我们没有检察官固定预算这一假设又怎样呢？最后，关于刑事被告可用的诉讼资源，我们可作什么假设呢？
我们刚才注意到，如果禁止辩诉交易，刑事被告的处境会得到改善。但这里有理由证明，检察官的处境将得以改善。假设禁止辩诉交易，但被告可服罪（plead guilty）而不是诉诸法院，而且他一旦服罪即可减轻处罚。那么，大多数有罪被告都会服罪，从而检察官既可以节约审判成本又可以节约辩诉交易成本。如果大多数被告在事实上都是有罪的，其最终节约的成本很容易超过在允许辩诉交易的制度下少数进行辩诉交易的案件的附加审判成本。
不论什么理由，假设辩诉交易是不合需要和不受欢迎的，我们将对此怎么办？应使法官的数量增加从而使更多的案件诉诸法庭吗？法官数量的增加并不可能影响辩诉交易的数量。由于用谈判的方法解决争端要比诉讼节省成本，所以才产生了辩诉交易。由此，辩诉交易的发生率取决于谈判和诉讼的相对成本、诉讼结果的不确定性程度——这些因素不会受法官数量的很大影响（实际上，不确定性可能会随着法官数量的增加而增长）。虽然法官越多越可能加快审理案件的速度（参见21．10），而且审理速度的加快可能会影响被告（和起诉人？）的利害关系，从而也会影响交易的条件，但这不会影响成交的数量。
就直觉而言，给贫困被告指定律师的规定可能会降低辩诉交易的比例，但这种直觉与经济理论是不相吻合的。虽然没有律师为之辩护的被告在其选择诉诸法庭时将会前景不佳，但这只意味着他将接受比有律师帮助辩护情况下更长的协议刑期。如果可能的话，向贫困者提供辩护律师会促进辩诉交易，因为辩护律师比无律师援助的被告能更准确地估计审判的大慨结果。
如果辩诉交易为我们所禁止，并且法官数量不再增加——即，如果刑事审判的需求增加几倍而供给却不增加（除非停止民事案件的审理）——其结果只能是刑事审判候审时间的大幅度增加。被保释的人们的预期处罚成本就会遽然下降，而审判前一直被监禁的人们的预期处罚成本就会增加（除非他们能成功地证明，延迟审判侵害了他们及时受审的宪法权利）。由于诉讼的成本要比辩诉交易的成本高，所以犯罪活动的法律费用就会有所增长，但这些成本的主要部分现在是由政府和慈善性私人律师（这意味着至少部分由他们的付款委托人承担）而不是由刑事被告本人所承担的。尽管平均刑罚并不会由于其是否是达成协议还是审判后施加而受影响，但由于审判刑罚要比协议刑罚更容易造成无罪开释或极严厉的刑罚，所以其科刑的变化幅度就会扩大（为什么？）。这就会对预期处罚成本产生附加的风险。
尽管联邦法官的民事审判日程严重地妨碍了快速审判法（the Speedy Trial Act）的彻底实施，但这一法律确实在很大程度上缩短了审判联邦刑事被告的时间。这种妨碍是值得的吗？快速审判的标准“方针”是，对刑事被告的延迟审问将会由于使之遭受其命运的延期不确定性而陷入困境，而且这种延迟也会由于降低所有贴现率为正的人们的预期处罚成本而对社会产生不利影响。但不是这两种断言都是适合于同一被告的；对他而言，延迟不是使状况变得更好就是使之变得更糟。然而，每一断言对不同的被告而言——他们分别是被保释的被告和被强迫关在监狱中等候审判的被告——可能是正确的。更快的审判增加了第一种人的处罚成本而减少了第二种人的处罚成本。而且，对第二种人（未被保释）中那些有罪但却被宣判无罪或刑期短于审前监禁期的被告而言，监禁就是对他们的处罚，所以任何缩短监禁时间长度的措施都会降低有效的处罚成本——而快速审判恰恰做到了这一点。
由于1984年保释改革法，审判前羁押（即，拒绝被告的未决审判期间的保释）已成了联邦刑事起诉的日常程序。这种有争议（民权自由主义者讨厌）的行为的作用同样是增加了无罪和有罪被告的预期处罚成本，但对无罪被告的（不希望产生的）作用由（1）使审判前羁押时间最短化的快速审判法和（2）在高犯罪率的时代被开释的被告很少是无罪的这一事实得到了缓解。我们可以提前看看下一章的内容，一个受固定预算约束的检察官会努力去发现那些以最少成本可以胜诉的潜在案件，这些案件是原告有罪的案件，但由于检察官沉重的证据责任，部分他起诉的有罪被告将被开释为无罪。从威慑犯罪的角度看，由于审判前羁押而使他们受到一些处罚将是一件好事。
我们好像可以这样认为，许多被开释的被告是有罪的，这一点不仅证明了审判前羁押的合理性，还证明了抛弃所有传统的刑事被告程序保护权的合理性。但并非如此。使检察官努力发现被告在事实上有罪的案件的原因是，（由于这些程序保护权的存在）认定无罪人有罪的艰难性。这些程序保护权是保证小心地努力发现有罪案件（假定高犯罪率与起诉资源有关）并使最少的无罪人受审判前羁押是必需的。在这个社会中，我们在刑事审判中缺乏详尽的程序保护或相对于犯罪数量而言在检察官身上花费成本太高，或两者兼而有之。在此，审判前羁押就是一种预兆。
新的联邦科刑方针极大地削弱了联邦法官的科刑自由裁量权（sentencing discretion），这在实际上削弱了刑事处罚的威慑和预防作用。宽泛的科刑自由裁量权能使法官实行一种价格歧视，这种价格歧视包括了决定将什么刑罚给予特定的被告。如果被告是易被威慑的人，那么轻微的刑罚就可能足以威慑他，并在将来以之威慑像他那样的其他人；如果他是一个强硬和顽固的罪犯，那么为了达到威慑的目的就有必要对其施用重刑。如果将这些刑罚平均起来而同样地施用于每一被告，那么其威慑力就会有所减损；对易被威慑的人施用过度的刑罚将是一种浪费，而对顽固的罪犯施用较轻的刑罚就不足以达到威慑的目的。当然，这一问题可以用“向上平均”的方法解决；冗长的刑期虽具很大的威慑力，但从社会的角度看，其额外成本仍是一种浪费。
21．8诉讼费用
当事人最适当的诉讼费用是，他每花1美元能给他增加1美元的诉讼预期值（其途径就是增加胜诉的可能性）。但正如垄断者的每一价格和产量变化会改变其对手的最适当价格和产量一样，一方当事人的诉讼费用决定会影响另一方当事人的诉讼费用决定，因为它改变了有利于另一方当事人的胜诉可能性和结果预期值（参见10．4）。如果由此每一当事人在决定其诉讼费用时要考虑到其诉讼费用对另一方当事人的影响，那么正如垄断者的例子一样，就不会存在一种诉讼费用的均衡水平——而在这种均衡水平上，双方当事人都不会努力去改变其诉讼费用。
然而，由于这些诉讼费用大部分都是相互抵消的，所以诉讼当事人双方常常会发现，协议避免某些特定的诉讼费用（例如，对某一事实作出保证和约定，从而使之没必要用证言来确认）会对双方都有利。这好像是一件好事。从社会的角度看（与从私人角度看不同），相互抵消的诉讼费用并不必然是一种浪费。由于它们使法庭获得了更多的信息，所以就使正确判决的可能性得到上升。
即使我们不能准确地描述一方当事人对另一方当事人诉讼费用决定作出反应的函数，但还是有充分的理由提出：标的越大，当事人越愿意支付更多的诉讼费用（与21．5相一致）。由此，我们认为，案件越大，得到正确审理、判决的可能性就越大。
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许多诉讼程序规则都可以被看作旨在增加当事人诉讼费用的生产率。其中的例证性规则是，准许法官应用明显与事实相符的司法认知（judicial notice）从而使有举证责任的当事人无需以证据确认事实。这一规则对当事人诉讼费用的作用在图21．2中得以显示。一项（像司法认知这样的）降低证据成本而不降低其价值的诉讼程序规则会将曲线S移转至S’，从而使诉讼当事人的证据价值由q增至q’。但是，他的诉讼总费用（价格乘以数量）是否增长就取决于需求曲线的q至q1间区域的需求价格弹性了。如果这一弹性小于1，那么总费用就会增长；如果它等于1，那么总费用就不变；如果它大于1，那么总费用就会减少。在什么情况下才会效率最高呢？
人们常常认为，富有的人或大企业会设法花费大量的诉讼开支以使其诉讼对方当事人败诉。我们关于掠夺性定价的讨论（10．7）就与对这一问题的评价有关。如果一当事人预期自己会连续进行几次相似的诉讼，那么他这样做也许是理性的：在第一次诉讼中用恐吓使对方诉讼当事人败诉，而其恐吓的方法就是对诉讼支付大量的费用，这样就可以提高恐吓对以后的对方诉讼当事人的可信性。一旦对方当事人知道当事人实施恐吓可能是理性的，那么他就会屈从于此。即使诉讼对效率的改善会导致每一案件开支的净下降，但它们也可能增加相对于和解的诉讼吸引力而导致更多的案件从而使诉讼的开支总量增加。所以，支持降低律师平均用于每个案件的可收费时间总量这样的改革措施，也许是出于律师的经济私利。
由于诉讼开支的连续性特征，所以我们不能排除当事人的各种开支超过其标的的可能性。假设两个当事人（A和B）的J是100万美元；他们每一方开始时估计要支出30万美元的法律费用；每一方都认为这样的开支会给他们60％胜诉的可能性。（在此不谈和解。）在每一方都花了25万美元之后，A决定在他这一方再追加10万美元的开支将会使其胜诉几率从60％上升至75％。这一开支增量的预期价值是15万美元，所以开支是值得的。B开始担心了，他认为A的开支将使其胜诉几率从60％降至45％，他也增加开支15万美元以使A的开支无效。现在A重估其胜诉几率只有60％。A希望B对其少量增加支出不会作出反应，就又在专家作证、律师助理、第三人文据披露、陪审团选择专家等方面花了10万美元。A错了，B对此作出了反应，并且也支出了10万美元。至此，双方当事人总共在诉讼上的花费已与J相等。而且他们可能会继续这样做下去。或者可能不这样做。每一方都可能有能力预见对方对其往前走的反应，或他们也许能够就限制其开支达成协议。但如果双方当事人认为很容易理解各自的估计或通过双方谈判达成满意的交易，他们可能已经和解了。所以当上述模式不正常时，就完全是不现实的。
21．9法律救济的途径——胜诉酬金、集团诉讼、法律费用赔偿和第11规则
诉讼的主要投入就是律师的时间。为了维护一项还具有价值的权利，我们就有必要购置这种投入，但这种投入很昂贵。由于我们的经济目标是要使直接成本和错误成本的总量最小化，所以从其表面判断，就不存在这样的无效率事实：一个具有有效权利的人可能无力雇佣律师以实施这一权利；这仅仅表明（有人可能这样认为），诉讼的直接成本会超过纠正错误所获得的收益。但是，这一已使一些令人感兴趣的私人和社会机构为之振奋的简单观点还是存在着一些问题的。
假设原告有一项价值10万美元的权利主张，并且如果有一个优秀的律师就有50％的可能性维护这项权利。这项权利的预期价值为5万美元，如果他花费同量的律师费以保护这笔财产，那么还是正当的。（在这一例证中，他被假设为风险中立。）但如果假设这项权利主张是其唯一的财产。通常而言，这不会成为问题；人们可以将这财产作为附属担保品（collateral）而借取一大笔钱。但是，依法律权利为担保借取经费并非总是可行的。银行和其他信贷机构可能都是厌恶风险的（其原因是在15．9中讨论的政府对金融机构的管制），或者它们可能会发现，估计法院确认这种权利主张的可能性需要很高的成本。这些因素可能使利率变得异常之高，从而会妨碍这种信贷。而且，许多法律权利（例如，由事故引起的人身伤害索赔权）依照法律是不能转让的——旨在防止诉讼煽动——所以将权利作为附属担保品就没有价值了。（你能理解这一规则的经济理由吗？）
解决这一清偿手段的方法就是胜诉酬金（contingent fee）契约。律师将权利的一部分作为抵付方式而向当事人出借法律服务。由于专门从事胜诉酬金事务的律师可以积聚许多权利主张并由此使收益的方差最小化，所以风险就减弱了。专门化还使律师能比普通出借人更准确地估价风险；在使同样一个人或企业就风险进行估价并进行保险方面，节约措施是存在的。
人们常常认为，胜诉酬金往往过高。但这在此很容易被误解。胜诉酬金必然高于他们提供同样法律服务所取得的酬金。胜诉酬金所补偿的不仅是律师所提供的法律服务，而且是这些服务的出借。这种贷款的内含利息率是很高的，因为其不履行义务的风险（败诉就使当事人对律师的债务得以解除）比普通贷款的风险高得多，而且由于利息率高加拖延时间长（可能好几年）所造成的利息总额之大——又没有减低普通借贷人风险的那种分期付款方式。
但如果律师所做的恰恰是使其服务成为一种有风险的贷款，那么是否胜诉酬金就不应该是这种服务及利息的机会成本而应该是判决或和解所确定数额的一部分呢？这就存在着三项相关的经济学答复：第一，法律服务的最适度费用是诉讼标的的一个函数。诉讼标的越大，被告越会花大量的费用去阻止使之败诉的判决，从而原告的律师就会用更多的时间和更大的努力去赢得这场诉讼。所以，律师的服务成本与诉讼标的成比例关系，并且可以用它们的一个百分比来表示。第二，为了使律师能积极地做好其工作，我们的方法是使其律师费随其努力的成功变化。这与前面讨论过的一个原理是相同的：按所救援东西价值的一定比例支付救援赔款（参见6.9）。第三，更大比例的风险从原告向律师转移。由于律师干好了原告就胜得多，律师干糟了原告就胜得少，所以原告在扣除律师费之后的诉讼预期收益方差就缩小了。
胜诉酬金的问题是，在任何共有权情况下（胜诉酬金契约使律师在事实上成了原告权利所主张财产的共同承租人），正如我们在第3章中所知，每个所有人都可能缺乏足够的积极性去开发利用这一权利，因为他努力所取得的收益的一部分将会成为另一人收益的自然增长部分。假设原告律师所取得的和解要价为10万美元；如果他将此案诉诸法庭，那么原告取得15万美元的可能性为90％，但以这种方法解决纠纷将花费律师价值2．5万美元的时间；双方当事人都讨厌风险；胜诉酬金为30％。如果原告同意和解，那么他将净得7万美元，而律师也净得3万美元。如果将案件诉诸法庭，那么原告的预期净收益将增至94，500[0.g×（150，000－45，000）]美元，但律师的预期净收益将降至15，500[（45，000×0．9）－25，000]美元。所以，这在原告和律师双方当事人之间就存有一种利益冲突，这一冲突全部归因于这样的事实：律师没有取得审判所得的全部收益［审判的预期净收益是正的：（50，000×0．9）－25，000。
这就成了禁止或管制胜诉酬金的理由了吗？尽管大多数国家这么认为，但事实上这肯定无法构成禁止胜诉酬金的理由。如果稍有区别的话，代理成本的存在会成为更激进方法的理由，这种更为激进的方法即为允许直接出售其法律权利（契约的损害赔偿请求权已是可转让，即可出售的；但侵权损害赔偿请求权原则上不可以转让）。反对胜诉酬金契约和法律权利直接出售这种方法的理由可能是这样会挑起诉讼（是什么样的呢？）。它们肯定使非现实的或厌恶风险的人更容易提起诉讼，但并不一定会使诉讼增加。诉讼的可能性越大，诉讼所要实施的任何法律原则的威慑作用就越大，从而就不太可能使潜在的被告参与可能引起诉权的禁止性行为。
假定法律服务市场的许多消费者信息匮乏（一个人一生中需要聘请多少次侵权律师呢？），那么管制就有理由了。虽然我们有必要注意到这一点，即如果胜诉酬金契约对当事人不公正，法官就可以自行修正其中的有关条款，但法官的真诚程度就没必要在此作出评估了。解决律师极大地倾心于和解而非诉讼这一特定问题的办法就是在案件诉诸法庭时对胜诉酬金百分比作出更高的规定，但胜诉酬金式律师费的协议很少作出如此的规定（这表明了什么呢？）。然而，如果是上诉案件，这种协议确实常常对律师的酬金规定了更高的比例（为什么呢？）。
如果没有诉讼成本中的固定部分（在21．5中讨论过），那么很小的权利赔偿就不会产生任何法律制度的问题。如果没有那一部分诉讼成本，那么人们就会在标的很小的情况下投入很少的成本。然而，如果许多案件都有固定成本，那么更多的权利就可能得到保护，其结果是降低了法律制度的错误成本同时又不产生过高的直接成本。长期以来，存在着一种将若干小的权利请求聚合成一个足以使诉讼成本合理化的大的权利请求的方法——换句话说，即以实现诉讼的规模经济。百货商场就起这一作用，依据消费者的权利请求而对其出售商品的制造商提起诉讼。一个购置了瑕疵产品的消费者可能没有足够的利害关系使之对制造商提起诉讼，但他在向百货商场申诉这一问题上决不会迟疑，因为商场会为他换合格的产品或向他退回货款，而且如果有数名消费者申诉，那么商场就会集中这些申诉而代表他们向制造商申诉。如果制造商不愿赔偿商场向消费者申诉承担责任的成本，商场就能对制造商提出进行诉讼的可信性威慑。
现代的集团诉讼使这一方法得以普遍化。假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断。数以百万计的消费者因此而受到利益损害；累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。如果将所有这些权利请求聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的。
但是，在个人权利请求很小而最需要集团诉讼的案件中，集团诉讼方法的效用也是有限的。被告可能会被强制支付相当于其违法成本的损害赔偿——但这笔损害赔偿向谁支付呢？鉴别集团成员和向每个成员支付个人损害赔偿（在我们的例证中，每人只能得到几分钱）的成本就可能会超出损害赔偿总额。实际上，从经济学的角度看，最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了诉讼的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付损害赔偿。我们前面强调向受害人赔偿的重要性会促使他运用法律机制以避免采取过于谨慎的预防措施（6.4），这在此已不适用了；由于这里的标的太小，所以就不足以吸引任何受害人承担任何取得法律救济的成本。问题在于，集团成员取得赔偿的实际成本可能是极高的，而且在某些案件中可能超过诉讼所产生的威慑收益。
而且，缺乏真实当事人会削弱律师为集团利益促成案件胜诉的积极性，律师的诉讼收入是由其收受的法律费用决定的，而不是由案件损害赔偿的数量所决定的。除了被告之外，没有任何人与案件损害赔偿的数额具有直接的利害关系，所以只有他才有兴趣使之最小化。集团的律师将竭力给被告提出较小的损害赔偿数额和较大的法律费用以达成和解，而这样的条件对被告来说是很有吸引力的，因为这两项数目的总和将低于案件诉诸法庭时被告的预期净损失。虽然法官很可能会赞成这种和解，但律师们却主要地控制着法官的信息渠道——这些信息与权利主张的是非曲直、集团律师的工作量、案件诉诸法庭时可能的损害赔偿额等有关——它们对决定和解的合理性具有极其重要的意义。
英国法和大陆法的惯例要求诉讼的败诉方补偿胜诉方的律师费（attorney’s fee，这是一种赔偿indemnity），这可能为作为维护有价值的小权利请求方法之一的集团诉讼提供了一种选择。无论请求索赔的权利多小，只要请求人在其胜诉的情况下能得到诉讼费用的补偿，那么诉讼成本就不会阻止他对法律赔偿的追求。但是，在此还有一些问题：
1．赔偿永远不可能是完全的，因为原告的时间和烦恼（如果是小额赔偿请求，那么其相对于权利的价值而言可能是很大的）是得不到补偿的（它们可能得到补偿吗？）。
2．除非原告必然胜诉，否则，他的预期诉讼成本仍可能超出其预期收益。如果他请求赔偿1美元，其胜诉的几率是90％，诉讼费用为100美元，那么其预期诉讼收益将只有90美分而预期诉讼成本却要20美元（在原告败诉和被告诉讼成本也为100美元的情况下，原告就将承担总额为200美元的律师费）。由此，原告就不会起诉。
3．赔偿不具备集团诉讼的规模经济特征。假设有1，000个完全相同的1美元赔偿请求，每一请求的诉讼成本为100美元，其胜诉几率为100％。如果1，000个权利请求人全部起诉——他们可能会这么做，因为每人的诉讼净收益为1美元——那么维护这些权利将花费10万美元。如果这些权利请求被积聚成一项集团诉讼，那么诉讼费用就可能只有这个数目的一小部分。（为什么这一例证是不真实的？为什么这无关紧要？）
但是，得出以下结论也是不正确的：如果集团诉讼不是一种合适的选择，由于价值1，000美元的权利请求需要花费1万美元的诉讼成本，那么赔偿就会造成在社会角度看来是过量的诉讼成本。这种诉讼的可行性首先已全面地阻止了被告实施不当行为的可能性。这是赔偿的一项重要收益（而且它还表明了比较权利请求诉讼成本和权利请求价值时易犯的错误）。但是，集团诉讼是更具效率的一种诉讼方法。
对赔偿最有争议的问题是其对诉讼发生率的影响，包括其拥护者也将法院的工作量危机归结为赔偿。由于赔偿这种方法，作为诉讼条件的21．5中的不等式（1）却变成了
Pp（J＋C）-C－（1-Pp）C＋S＞Pd（J＋C）＋C－（1－Pd）C－S （3）
现在，原告在胜诉条件下的收益（和被告在败诉条件下的损失）同时包含了原告的诉讼费用（C）和损害赔偿裁定额（J）；但原告的预期收益必须扣除以原告败诉主观几率（1－Pp）折算的被告诉讼费用（也是C）。为此，被告的预期诉讼损失也有必要作相应的调整。
不等式（3）可以被改写成：
（Pp一Pd）J＞2［（Pd +1-Pp）C-S］（4）
这一程式与不等式（2）（无赔偿情况下诉讼的相同条件）之间的差异在于右边。不论（Pd＋1－Pp）大于或小于1，不等式（4）中的右边数就会大于或小于不等式（2）中的右边数。如果（Pd＋1－Pp）小于1，那么不等式（4）中的右边数就会小于不等式（2）中的右边数，从而更有可能使诉讼在一种赔偿制度下进行。只有在Pd大于Pp的情况下——即只有在被告所估计的原告胜诉可能性高于原告自己所估计的胜诉可能性时，（Pd＋1－Pp）才可能大于1。但在这种（共同悲观的）情况下，案件无论如何是可以通过和解得以解决的。所以，为了估价赔偿对诉讼可能性所产生的影响，我们可以将注意力集中于P。超过Pd的这一类案件之上——在所有这些案件中，赔偿使诉讼比由于不等式（4）右边数小于不等式（2）右边数而没有赔偿更有可能发生。（你能对这一结果作出一个直观的解释吗？）
4．赔偿会产生附属诉讼（satellite litigation），而这种诉讼是成本很高的。最大的成本在于决定原告诉讼努力的合理成本。为什么不给定他一种实际成本呢？问题在于赔偿在一方面看来是外在成本的内在化，但在另一方面看来是产生了外在成本。依据美国的法律规则，每一方当事人都将另一方当事人的诉讼成本外在化。依据英国法和大陆法的规则，每一方当事人都将其自己的诉讼成本外在化。他之所以选择了诉讼而非和解，是因为他预期他会胜诉，这在英国法和大陆法中就意味着他预期将其诉讼成本转移到对方。从社会的角度看，这可能会使他花费太多。为了控制这种外在性，法院在法律费用赔偿案中只判给他合理的律师费。它们努力地去计算出不存在外在性的法律服务市场中对此类案件的最佳法律服务的收费。这提出了一些困难的问题。附属赔偿诉讼的存在和成本使以下问题更为不确定：赔偿在实际上仅仅通过强制每一方当事人将另一方当事人的诉讼成本外在化而降低了诉讼量和诉讼成本总量。
但是，这种分析是不完美的。
1．由于赔偿增加了诉讼可能结果的方差，所以它就减少了风险厌恶者们的诉讼。如果没有赔偿，那么原告胜诉时就取得（J－C）而败诉时就支付C；由此其诉讼结果的范围就是从（J－C）到-C。如果采用了赔偿措施，那么诉讼结果的范围就会更宽，即从（J-C）到-2C。这一分析同样也适用于被告。但是，风险厌恶对诉讼有多大的影响呢？在法人诉讼（例如，大部分的违约诉讼）中，它的影响可能并不大（为什么？）。即使在个人诉讼（例如，大部分的侵权诉讼）中，由于原告的风险可能为胜诉酬金契约所缓解（如何才能被完全缓解呢？），而且被告可能是一公司或已受保险（或两者兼具），所以它的影响也不可能很大。
2．在赔偿制度下，夸大其胜诉几率的当事人将遭受更大的成本（为什么？）。由此，赔偿将使当事人对诉讼可能结果的估计有更大的收敛，从而会减低诉讼的发生率。顺便要提及的是，这表明了赔偿是英国法律制度的规则而从未在基本相似的美国法律制度中流行的原因。英国法官严守服从先例原则；由于英国议会比美国的立法机构具有更高的素质（它是一种有效率的单院制议会，而且为行政部门——内阁所控制）所造成的英国成文法更具明确性；英国对民事陪审团的废除；由于没有州的建制和没有一部可依之审判的宪法所造成的英国法律的简明性；所有这些，都使诉讼结果在英国比在美国更易预见。在更容易避免的意义上，这又使一个关于结果的错误预测在英国更应受到处罚，从而使惩罚这样的错误比类似我们的制度更能减少错误的发生率。在我们的制度下，由于诉讼的不确定性，这样的错误预测是无法避免的。由于司法程序有很大的随意性，所以处罚错误的预测就成了要人们对其不可避免的事故承担责任——这种责任的经济性是有限的。详尽的成文法典、职业性的法官制度和缺乏作为大陆法系标志的陪审团，这些都可以解释赔偿既是大陆法又是英国法的规则的原因。
3．相关的观点是，即使依据美国法律，如果另一方当事人的权利主张（或抗辩）明显没有理由（无意义），那么胜诉方照样可以取得其法律费用的赔偿。也许在我们的制度中，大量并非没有意义但却败诉了的权利主张和抗辨是在经济意义上不可避免的错误结果。也许，即使在一个无意义的案件中，由于拒绝和解条件及随后败诉的成本是由作出错误预测的人承担的，所以处罚依然是不必要的。另一方当事人也承担了诉讼成本，而且据我们所知纳税人也承担了一些诉讼成本；这些成本对败诉方来说都是外在性的。
4．走向英国法和大陆法规则的另外半步是联邦民事诉讼规则第11规则，它要求律师对其向法庭提交的任何文据进行基于事实和法律的调查。这一标准与过失案中的标准也相像。对违反第11规则的处罚通常是，要求律师或其当事人向另一方支付为使其基于不当调查的申请和损害赔偿请求败诉而产生的费用。经济分析认为，第11规则的作用是复杂的。一方面，它通过提高粗心律师业务的成本而降低了这种事件的发生率。但在另一方面，由于细心的律师业务是成本很高的，第11规则可能会提高法律服务的价格。由此，当诉讼成本由于阻止了对方当事人的粗心律师业务所产生的一方当事人法律开支降低而下降时，这种诉讼成本下降可能会被更高的法律服务价格所抵消。而且，如果诉讼成本确实下降了，诉讼就会增加。
虽然我们还不清楚赔偿是否是在总体上提高、降低或并没有改变诉讼发生率，但在进行任何总体评价时，一些其他的作用是必须考虑到的。如果正如我们假设的那样，法律错误率实际上真是当事人诉讼开支的负函数，那么赔偿就会因导致诉讼开支增加而减低法律错误率。这是因为，由于乐观的诉讼当事人预计其诉讼成本最终将由其对方当事人承担，所以赔偿就鼓励他花费大量的诉讼成本，虽然法院拒绝判给他超过合理费用的赔偿将限制这一倾向。
赔偿会由于鼓励有价值的小权利索赔请求和相反地阻碍了公害索赔请求——这种意义不大的权利请求只是在希望被告能被劝使进行支付微小数目的赔偿以求和解的情况下才能提出——而进一步减少法律错误。如果没有赔偿，那么一项双方当事人都认为全然无意义的权利请求的预期诉讼净成本就是C，对原告和被告而言都是一样的。但在有赔偿的条件下，这种权利请求的预期诉讼净成本对原告而言将升至2C，而对被告而言将降至零（你能明白其原因吗？）。如果责任规则是严格责任，那么赔偿就会对增加有价值的权利请求的数量具有非常大的影响，它并不通过为未来的被告付费而降低其活动水平从而减少其责任暴露，而且许多潜在的权利赔偿请求都只是要求取得很小的一笔钱。有了赔偿，权利赔偿请求就会有很大的增加，因为依据假定，未来的被告不会因为想着要支付诉讼成本赔偿而不从事权利请求的行为。
21．10第68规则和单方面赔偿
联邦民事诉讼规则第68规则规定，如果被告在审理前提出和解条件，而原告拒绝接受并且在随后的审判中所得到的结果还不如和解条件，那么原告就必须自行支付其诉讼成本，尽管它作为胜诉方在一般情况下有权坚持要求被告支付双方的诉讼成本。第68规则提高了案件中的和解率吗？答案可能是否定的。这一规则使原告为诉讼付出更高的成本，因为即使他能胜诉他仍可能要支付其自己的成本（有时包括其律师费），所以他在案件和解中的要求会低些。但由于同样的原因，被告能在诉讼中经受的损失也会减少，他的要价也会低些。这样，和解的范围并没有扩大。但是，这一规则有一种可能促进和解的间接作用。它促使被告提出一个现实的和解要价——即一项与原告的预期审判收益很相近的要价，因为如果要价不现实而被拒绝，从而使案件诉诸法庭并且原告胜诉，那么被告只有在以下情况下才能得益于他的和解要价：原告的审判得益还不如其接受要价的得益。
在有些情况下，被告不可能提出一项超过案件诉诸法庭和原告胜诉情况下判决结果的要价。例如，假设原告认为他对10万美元有50％的胜诉可能，从而他就不会接受低于5万美元的和解要价（我们在这一例子中诉讼和和解费用可忽略不计）。如果案件诉诸法庭，那么就不存在任何中间的可能性，原告要么胜诉而取得10万美元，要么败诉而一无所获。被告认为原告只有40％的胜诉可能，所以他的要价就不会高于4万美元。由于被告对原告胜诉可能性的估计要比原告自己的估计更恰当，所以这可能是一项适当的要价，但被告仍无法从要价取得第68规则的收益。如果原告败诉，那么，第68规则就不起作用了（因为那时他作为败诉方无论如何要支付其自己的诉讼成本）；如果他胜诉，那么他将取得10万美元，这将超过被告的要价。
第68规则的主要作用就是将财富从被告向原告转移——但即使在这一规则适用于律师费的情况下，这种财富转移量也不会很大。除非原告预期案件诉诸法庭会对他更有利，否则他就不会拒绝第68规则的和解要价，而且如果审判结果并不比和解要价对他更有利，这就意味着他拒绝和解要价是一种错误。由此，这一规则只在原告犯有错误时才惩罚他。但这一点却忽视了风险厌恶。如果第68规则起作用，尤其是在这一规则既适用于律师费又适用于其他常规诉讼成本时，接受或拒绝和解要价的决定就具有更大的风险。在一方面第68规则使被告有更高的积极性提出现实的和解要价，从而和解要价就会显得更加慷慨。如果原告拒绝接受这种要价然后判决结果又不如这一和解要价，那么第68规则就会使被告获得更大的利益。由此，这一规则也许只是稍微不利于原告。
第68规则是偏向被告的；成文法（更常见）只使胜诉原告才有权取得诉讼成本赔偿，这是偏向原告的。在这样的制度下，不等式（3）会变成
Pp（J＋C）－C＋S＞Pd（J＋C）＋C-S （5）
它也可被改写成
（Pp -Pd）J＞2[（Pd／2＋1－Pp ／2）C－S]（6）
在所有Pd ＞Pd的案件中，诉讼所必需的共同乐观情况的发生、与不等式（4）相比较、与英国法和大陆法规则相类似的条件，所有这些都表明，诉讼不太可能发生。其原因是不等式右边的负数——（Pd-Pp）——已被一分为二。但与不等式（2）的比较表明：与在美国规则下相比，诉讼更有可能发生。你能考虑到这一结论的直观理由吗？（暗示：依利害关系排列这三种规则。）这一结论与以下的传统观点是相矛盾的：单方面赔偿比任何其他规则都更能激起诉讼。然后，应该指出的是，当英国规则阻止公害权利请求时，赔偿却由于只有利于原告而鼓励了这种诉讼。
21．11已决案件不得再诉原则和间接的禁止翻供
法院不允许（已决案件）的相同当事人之间再就相同的权利主张提起诉讼（res indicata），这可能是令人惊讶的。由于当事人败诉，他可能会愿意再次进行诉讼；败诉仍是其第二次诉讼可能结果的证据。但为什么要禁止他再诉讼呢？就像禁止登广告的人再进行数月前第一次时失败的广告竞争一样。其答案是，再诉是需要成本的，但由于我们无法决定前后矛盾的一系列结果（A诉B，结果败诉；A再诉B，结果胜诉；为此B又再诉A以补偿其对A的赔偿，结果B又胜诉；依此无穷）何者为正确，所以减少错误成本的收益在总体上为零。无论这一诉讼链在哪一环断裂，我们都没有任何理由认为最新的判决会比以前与之相矛盾的判决更为正确——假设不同诉讼中的利害关系相同或相似，并且（一个相关的观点）第一个法庭和以后的法庭（例如，不是交通法庭）在审判水平上是差不多的。为了使人们明白第二次诉讼中的错误成本并不可能比第一次诉讼中的低，这两项假设都是必要的。
已决案件不得再诉原则还禁止原告对其赔偿请求进行“分诉（Split）”。假设原告对被告提起的诉讼有侵权和契约两方面的诉因（cause of action），但却都出于同一事故。他就不能先就诉讼的一个诉因提起诉讼，然后再依另一诉因提起诉讼。虽然它们是同一诉讼的不同诉因，但它们仍将被看作是一项单独的权利请求，而且从经济上考虑将这两种责任理论置入同一诉讼之中是合理可取的。
顺便要问的是，如果要求赔偿律师费的英国规则得以实施，那么已决案件不得再诉原则还有必要吗？如果全部诉讼成本都得以内在化，那么这一原则还有必要吗？
一个有意义的问题是，在什么情况下，判决才能用以禁止在以后不一定对原来同一当事人的诉讼中就相同的问题进行再诉（间接的禁止翻供，collateral estoppel）？假设，A诉B，A胜诉，然而A又诉C，而且有些已在A诉B的案件中得到有利于A的解决的问题（也许是由B销售的产品是否是C在设计上有瑕疵）又在A对C的诉讼中成为争议。我们如果为了禁止这些问题的再诉而允许A援用前面的判决，那么就会产生严重的法律错误风险。能用以前的判决预先解决以后诉讼中争议的预期会使A用过量的资源以在其诉B的问题上胜诉。例如，他可能选择那些在争议的正确裁定中利害关系不足以使之投入大量资源，以使法庭作出有利他的裁定的人作为其第一个被告人（B），而他（A）会对此投入大量的资源，以期在以后的诉讼中得益。
现在我们可以改变一下事实：B在A对他的诉讼中胜诉，并试图用这一判决来预先解决E对其提出的类似诉讼中的关键争议。由于B大概无法选择谁先诉他，所以以上讨论的问题要略显轻微。但这种危险仍然是存在的，即他可能对这一争议的审判投入不相称的资源，以期得益于能用之解决以后的诉讼。
这样的案件并没有给法院带来多少困难。但我们可以作出这样的假设，A诉B并已胜诉，E对B提起类似于A提起的诉讼，并试图用法院对A的诉讼所作出的判决来禁止B对任何共同的问题提起再诉。这就是进攻性间接禁止翻供（offensivecollateral estoppel）。除非A与E之间有共谋，否则我们就没有必要害怕A会由于希望用这一判决对其他被告提起诉讼而在其对B的诉讼上投入过量的资源，他决不会这样做。在这种案件上应用间接禁止翻供的危险相反地是，B可能会投入过量的资源对A提出的诉讼进行抗辩，因为这一案件的败诉可能会对其以后的诉讼造成更大的责任。当然，如果B在对第一次诉讼进行过量投入后仍然败诉，那么就更足以证明A的权利主张是合理的；由此，为什么还有必要对其诉讼要素进行全面的重新证明呢？但如果允许E如此应用A的诉讼判决，那么B就会如我们说的那样进行竭力的不相称投资以对A的起诉抗辩，而这就会使该案增加有利于B的错误判决的危险。
我们现在可以讨论一下防卫性间接禁止翻供（defensive col-lateral estoppel）。假设，A对F、G、H有相类似的权利请求，但他先诉G，并且结果是败诉。F和H有权依法院对G的判决而禁止A对他们的权利主张吗？据推测，A会选择最有说服力的案件首先起诉（为什么）；如果他对此败诉了，那么这就意味着其余的案件也是没有法律依据的。但现在的问题只是刚才讨论的有关进攻性间接禁止翻供问题的另一面。由于A知道第一次诉讼的败诉会是一种灾难，所以他就可能对此倾注大量资源。而B的利害关系却要小得多。这种不对称现象可能会使A在一些不该胜诉的案件上胜诉。如果我们允许以后的被告用有利于B的判决（如果有这种判决的话）对付A，那么这种结果的可能性就会得以增加。
由于这两种间接禁止翻供似呈对称性，所以法院更易接受防卫性间接禁止翻供而不是进攻性间接禁止翻供这一点就尤为令人惊讶，至少从经济学的角度来看是这样的。
21．12法院延迟和案件数量危机
自从莎士比亚时代以来，法律延迟（law’s delay）一直是大众文学中谈论的一种悲哀，但对法律延迟的许多传统批评却是肤浅的。成本和时间之间的反关系（参见10．8）表明，消除一件诉讼开始和判决间的全部时间间隙会是无效率的。而且，法院延迟是一种有别于“实际性”排队的“象征性”排队。在餐馆排队等待餐桌是一种实际性排队，顾客要对此承担价值相当于其等待时间的机会成本。而法院延迟却不会产生这种成本，因为诉讼人在等待法院审判时尽可以去做自己的事。但是，不正当的法院延迟会产生一些其他成本（它们是些什么成本呢？）。
正如我们时常指出的那样，过度的法院延迟是以下事实的必然结果，即诉讼的需求是大量的而法官的时间却是有限的。人们对于龙虾的需求也是很大的，但扩大生产以满足其新的需求增长的能力却是有限的。由于龙虾是依价格供应的，而司法时间并非如此配给，所以人们就排队购买诉讼，而不会排队购买龙虾。如果对龙虾的需求大于其供应，那么价格就会上扬，直到供求相称为止。对希望将其案件进行尽快审理的人适用的附加费适当累进的制度就对诉讼具有以上相同的作用。如果市场供求平衡（消除排队）所必需的价格很高，那它就标志着投入资源雇佣更多的法官可能是成本合理的。价格可能会很高，所以只有一小部分诉讼人才可能有足够的兴趣对其案件的尽早审理支付附加费用。这就表明我们不一定要增加法官。
虽然大约自1960年以来人们对法院服务（包括州法院和联邦法院）的需求已有了很大的增长，但我们却仍没有努力用价格制度来缓和需求和引导供给反应。对需求增长的主要反应就是增加法官和司法助理人员。这样的反应不可能只在很短时期内才会对法院延迟产生很大的作用。由于提高了法律救济的质量，所以法官数量的增加就会诱使那些原先已因法院延迟而不再诉讼的人用法院解决问题，这至少对那些重视即时司法审判的人是这样的。这可与为缓解交通拥挤状况而修建新的高速公路相类比。新的高速公路可能会吸引那些原来由于交通拥挤成本而以其他交通方法替代驾车的人，直到新的高速公路的拥挤状况与其替代的其他道路的拥挤状况相同为止。在这两种例证中，由于增加供应所采用的方法降低了与质量相应的价格，所以政府也就增加了需求。
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图21．3描述了私人市场中非预期性需求增长所产生的影响。在短期内，如果供应不变，那么需求的增长（从D1至D2）就会引起价格的明显上涨（从Po至P1）。但就长期而言，一旦生产者能扩大其生产能力而满足新的需求（这就是长期供应曲线S2低于短期供应曲线S1的原因），价格就会从P1降至P2。但由于生产者从其他产业竞相购买他们所需的投入会引起这些投入的价格上扬，所以产品价格绝不可能直降至Po。换句话说，供应的长期弹性并不是无限的（Po和qo交点之后的一支水平线），因为用于生产上述产品的有些投入相对其需求而言是天然稀缺的。
如果将这一模型置换成司法问题，我们就会由于提高起诉费所造成的司法服务价格上涨而要在短期内满足无法预料的需求。但我们并没有这么做。例如，自1960年以来，联邦法院的起诉费（filing fee）依实际价格（即依通货膨胀率作出调整）算已有所下降。
就长期而言，如果法院服务供应的长期弹性是无限的，那么只增加法官和其他法院人员而不提高司法服务的价格以对需求增长作出反应是有道理的，而且这可能是一种适当的方式。如果一个产业是由许多规模相当的企业所组成的，因而成本也大概是相当的（为什么？），那么创设类似的新企业就能满足人们对该产业产品需求的新增长。从长期来看，产业的平均成本不会有多少提高。这是接近无限弹性长期供给的现实世界。看起来好像是这样的，司法系统中每一名法官像是一个小企业，所以对司法系统服务需求的新的增加可通过在不增加平均成本的条件下增加法官而得以满足。但这忽视了这样的事实，即当法官数量增加时，特别是在由全体陪审员参加而非由法官自己单独决定的上诉法院中，作出司法判决的交易成本也会增加。我们可以通过使司法制度更加等级化而在某种程度上抑制这种交易成本的增长。等级制度是工商企业和其他机构克服在许多地位相同的人之间进行谈判而作出决策情况下所产生的交易成本的方法。大多数州（和联邦法院制度）中介于初审法院和最高法院之间的中间上诉法院的产生是先辈们为了解决案件数量增加问题所采用的方法。但增加司法等级会由于产生案件上诉的新阶段而造成延迟。
何者为解决案件数量问题的更佳需求反应：是提高争讼最低限额还是提高起诉费？经济学赞成后一种方法。限制最低争讼额的办法就等于对限额以下的案件收取无限的起诉费，而对限额以上的案件免收起诉费。这并不是在不同司法制度间对各种案件进行拣选的最佳机制。相反，固定的起诉费会对诉讼起到一种比例递减税的作用。例如，对一个标的为1，000美元的案件而言，1，000美元的起诉费就构成了100％的税收；而对一个标的为10万美元的案件而言，1，000美元的起诉费只构成了1％的税收。如果依诉讼的法律制度成本（不仅包括直接成本，而且包括引起其他案件的成本）来确定起诉费，那么诉讼人（大概是原告，但原告在胜诉的情况下可要求被告赔偿其诉讼成本）就会面临应用司法制度的全部社会成本。限制最低争讼额的规定并没有这样做。
以上两种规定都可能由于其有利于富人而遭到谴责。但是，即使标的和财富呈强烈的正相关，这种指责和批评仍是片面的。由于案件中的标的越大，当事人在诉讼上的花费就越多，而且由于诉讼的花费越高就越能降低错误成本，所以不论富人还是穷人，全社会（以什么假设为前提？）都会尽力将最高质量的司法资源配置于最大的案件，而让较低质量的法庭去审理较小的案件。
另一方面的批评是，一种全面补偿起诉费的制度会由于向诉讼人收取司法制度本身的成本而消除诉讼补助（这在上一章中已简单提及），而这种补助可能因诉讼为社会创立行为规则所产生的外在收益而被证明为合理。限制最低争讼额的规定保留了这种补助，因为如果案件符合这种规定，诉讼人就没必要支付司法制度成本了。但补助方法只有通过从意在归还司法制度全部诉讼成本的收费中减去最佳补助才得以在起诉费制度中保留下来。而且，对法院拥挤和延迟担心本身就说明，现存的诉讼补助过大了。事实上，现在的最佳补助可能应是负的，在这种情况下，政府可能应该支付一些和解成本，而不是诉讼成本（实际上，近来我们已在朝这一方向发展）。
起诉费对贫困的诉讼当事人（许多诉讼当事人，尤其是刑事被告和囚犯都是贫困的）似乎是无用的。但这是错误的。即使起诉费不是由诉讼当事人自己支付，任何支付这一费用的人都会积极（现在的制度还不具有这种激励作用）比较诉讼的全部社会成本和其对诉讼当事人的收益。
由于对起诉费实行全面补偿，我们就可以考虑废除关于法律地位的规定——这就基本意味着，原告为了资助诉讼必然会遭受实际损害，而如果他胜诉，那么这种损害将会得到改善或赔偿。如果诉讼人必须支付包括所有拥挤成本在内的所有应用司法制度的成本，那么法官们就不再需要为诉讼人在案件中的标的担心了。诉讼人会比较其诉讼的收益和诉讼的全部社会成本，如果前者超过后者，他就会像我们在那种情况下所希望的那样提起诉讼。所以，从经济学的角度看，法律地位规则和最低争讼额规定作为配给应用法院以进行诉讼的机会的方法都不如收取实际的起诉费这一方法。
但是，这里还有一项法律地位规则存在的理由：这是一种配置法律主张财产权（propertyrightstolegalclaims）的方法。假设A在纽约骚扰B，其原因是B在种族和性别问题上持“不当的政治立场”。在加利福利亚的C知道这一情况后感到很气愤并起诉了A，要求法院发放禁令。但B认为C不具备提起诉讼以达到使B满意的结果的能力。也许C是一个保守主义的“公共利益”律师事务所，它感兴趣的是使人们对这一问题的政治性矫正引起重视而不是取得使B省事的法院禁令。法律地位规则不允许C起诉，而且通过这样做而将起诉的排他权赋予最重视这一权利的人。
21．13陪审员和仲裁员
对试图寻求民事陪审团审判（civil jury trial）的当事人而言，法院排队几乎总是最长的。这在经济学上是有道理的。由于陪审团费用（我们应该明白，这还不是陪审团的实际社会成本）及陪审团审理案件要比法官审理案件需要更长的时间（为什么？），所以这些案件的审理成本要比非陪审团案件的高。由此，要求陪审团审理的当事人就不得不在更长的队列中等待，从而“交付”更多的费用。
很明显，陪审团的出现是有其政治原因的。但其对刑事案件和政府作为一方当事人的其他案件的政治作用（将在23．1中作简要论述）是非常有限的。现在，美国是唯一的一个在私人案件中经常使用陪审团的国家。可能有疑问的是，陪审团审理成本的增加是否能为事实调查错误的减少（如果可能有的话）所抵消。陪审团问题还为经济分析提供了广泛的领域。
一旦我们决定将查明事实的任务交给外行，那么，为了这一目的我们就必然要用几个外行人而不是一个。由不同经历和不同观点的人们来一起评议案件就会抵消职业法官更大的专
长，陪审团在查明事实和适用法律上替代了职业法官；将审判任务交予单个的外行人所造成的错误成本可能是巨大的。这表明，我们有必要进行权衡以设计一种经济上最佳的陪审团制度。扩大陪审团就会由于增加经历的多样性和与查明事实过程有关的能力的多样性而降低错误成本——例如，我们可以使以下情况发生的可能性更大些：陪审团中将至少会有一个能集中大家评议而又富有洞察力和擅长发言的陪审员。但同时，由于这种方法增加了需要支付薪金的人员、他们花在评议上的时间和悬而不决及再审的几率，所以它就增加了陪审团的直接成本。而且，像其他形式的多样化一样，扩大陪审团的规模（假设选择是随意或几乎随意的）会降低极端结果的风险。（如果你是一个侵权案的被告，你是赞成有一个6人陪审团还是一个12人陪审团呢？）但在同时，增加应向其付费的人员数量就会增加陪审团的直接成本、增加陪审团考虑问题的时间量、增加陪审团意见不一致而无法作出评述的几率，从而增加重新审判的几率。（后两种成本是交易成本。）
陪审员数量之外的另一个成本-收益分析的变项是，陪审团裁决所要求的多数原则。一致同意规则所花的成本要比简单多数规则高。通过商议而得出一项一致同意的陪审团裁决需要较长的时间——有必要在更多的人之间达成协议，从而会增加产生悬而不决陪审团的可能性。但由于要求每个陪审员都信服为某些人所赞成的结论的正确性，所以评议的质量就可能得到提高，从而也就降低了错误成本。事实上，与多数同意规则相比，一致同意规则提高了陪审团的实际声望。
初看起来，用征募的方法任用陪审员是效率非常低的。它会使人们对陪审团的社会成本估计不足，从而造成对陪审团的使用过度。但如果不使用强制手段，我们就很难得到具有不同经历的陪审团成员——大概将陪审员用于查明事实会更为有效。如果我们规定的酬金仅仅能满足陪审团职位的数额，那么就会产生一个主要由低收入人员组成的陪审团。如果我们规定的酬金足以吸引高收入的人们，那么就会造成人们对陪审团职位的过度需求（为什么？）。如果法院用一些合理的标准——教育程度、职业及任何其他——来配给这种过度的需求，那么陪审团就会失却其样本随机性，而正是这种样本随机性因素才是其作出正确事实判断能力中的积极因子。
陪审员不是唯一用于决断法律争端的外行人。许多商事仲裁员（arbitrator）都不是律师（但许多劳资关系仲裁人都是律师），而且，依规定没有一个是政府雇佣的法官。仲裁员和陪审员的区别在于，前者因在法律争端的某一领域有专长而得到选任，而后者恰恰在于其没有专长！尽管如此，这种差异还是可以理解的。我们需要在专长和公正之间进行抉择。一个人对某些生活领域知道得越多，两方争讼人的辩论和证据对其解决争端的决定所产生的影响就越小，从而对其知识的增加就越少。然而，专家是具有更大影响和权威性的。如果双方争讼人愿意（通常是在争端发生之前所作出的选择）接受专家对争端的裁决，我们就没有任何理由不尊重他们的选择。但法官和陪审团却执行着政府的强制力。由于人们坚持主张法官和陪审团对争端知之不多而不可能倾听争讼人的意见，所以这种权力就得到了缓冲；又由于陪审团的成员不只1人，所以这种权力就分化了。
21．14上诉
诉讼中的败诉方当事人有权向上级法院上诉（appeal）。上诉具有两方面的社会宗旨：降低法律错误成本（这与前面讨论的已决案件不得再诉和间接禁止翻供原则相一致吗？）；使统一的法律规则得以创制和维持。由于败诉方当事人上诉的目的并不是为了改进法律，所以从社会角度看，尽管我们给上诉（作为一种审判）程序以适当的补助（包括不向当事人收取任何法官的薪金和相关费用），上诉仍可能是过少了。但这里有一种自然的均衡机制。如果一个阶段的上诉太少，那么上诉法院的先例产出就会下降，这就使人们难以解决他们之间的争端（因为他们不可能就案件可能在法院得到如何的裁定达成共识，结果就会在以后的阶段产生更多的诉讼，同时也就形成更多的上诉）。
上诉法院要对纯法律问题进行全面的审查，即绝不迁就初审法院法官在这些问题上的意见。如果在这些问题上作出了迁就，法律就会因初审法院法官的变化而变化，从而人们也就不可能（或至少很难）理解法律的真实含义。但上诉法院确实非常明显地尊重初审法院法官（或陪审团）所查明的事实。由于各案件的事实无论如何是不同的，所以事实调查的统一性就显得不很重要了；而且，审查事实的法官在确定事实上所花的信息成本要比没能见到证人的上诉法官所花的低。
上诉法院并不变更无害的错误，因为即使案件得以复审，变更这样的错误也不可能产生不同的结论。在这种案件中，如果撤销判决，那么相对于下一步进行审判的初审法院诉讼成本而言，其预期收益是很低的。
关于可上诉性（appealability），最有意义的问题也许是，在什么情况下才可以对初审法院的裁决提出上诉？什么时候可以正式提出上诉或只有在初审法院诉讼结束以后才能正式提出上诉？实际上，像所有州和许多其他国家一样，联邦法院系统已采纳了有利于将复审延迟至初审法院诉讼结束才开始的设想。这就是最终判决规则（final judgement rule）。但它却为一些例外所困惑，这在某种程度上是不可避免的，正像我们通过考虑这一规则的正反两方面辩论所能理解的那样。允许对中间（在诉讼期间宣告的）裁定（intermediate or inte－rlocutory ruling）进行即时上诉（immediate appeal）有两方面的益处：其一，避免确定裁定之正确性过程中的延迟；其二，即时确定裁定的正确性可能会防止初审法院的冗长诉讼，例如在地方初审法院错误地拒绝撤销起诉的请求时，这就是正确的。但是，这两种收益还伴随着两种成本。其一，由于上诉不断打断
法院在诉讼期间所宣告的决议，所以总体诉讼就有可能被延迟；其二，推迟上诉复审就可能阻止不必要的上诉程序，因为初审法官在诉讼期间发出的许多决议往往到诉讼结束时仍是争论未决的。例如，假设一个法官一再作出不利于原告的裁定（例如，问题在于证据的可接受性），但原告在最后还是胜诉了。在一种允许自由地进行中间上诉的制度下，他可能在每一中间裁定作出的时候都进行上诉；但如果不允许中间上诉，那么所有的裁定都可能由最终判决而引起争论。
将上诉推延至案件结束，在经济学上还有另一个理由。如果我们不必考虑在同一案件中进行10次上诉，那么上诉法院就会只考虑（也许）具有10个问题的1次上诉，而且就这些问题都是相互关联而言——例如，它们都基于同一事实——即使1次上诉中包含有许多问题，它所花法官的时间也比同一案件中10次单一问题的上诉少。
要注意的是，中间上诉（interlocutory appeal）制度以上诉法院的时间为代价使初审法院的时间得以经济化，而最终审判规则则恰恰相反。在前一种情况下，初审法官在裁定上诉的同时还将工作停留其上，如果法官运气，第一次（或随后的）上诉就了结了这一案件；但上诉法院就可能被上诉所淹没。在后一种制度中，初审法官可能会被迫处理冗长的诉讼，虽然他最后可能会发现他早先作出的命令是错误的而不得不重新处理整个诉讼。但是，上诉法院可引以自慰的是它知道初审法院的单个案件所产生的东西不可能比一个上诉案件产生的多。
无疑（至少回顾一下），联邦法院更加重视上诉法官（与初审法官相比）时间的经济化。司法制度金字塔结构的原因与联邦司法制度的地区布局是分不开的。我们已经看到，由于没有许多法官就不能有效地完成上诉程序极其重要的任务——维护法律合理的统一性和连续性，所以如果不增加上诉法院的新等级，在一个单一集权体制中的上诉法官数量就不会有无限的扩大。如果上诉案件的数量过多以至于少数几位法官难以处理，那么他们就会分成几个更小的小组，但随之出现的就是小组之间的协调问题。到最后，唯一的解决办法就是另设一个上诉复审等级。联邦法院就是一个三审级法院制度，尽管进入第三审级即最高法院的上诉是有限的。但如果允许自由地进行中间上诉，三个审级就不够了；它们在纽约州就不够，因为这一州异常宽松地允许中间上诉。
由于第一上诉审级（纽约州最高法院上诉小组）通常是设在初审法官的同一办公楼内，所以多级上诉体制（multiple appe－llate tiers）在纽约是切实可行的，从而也使中间上诉能得到及时的处理。但要在全国范围内建立这样的制度却是非常难以想象的。美国的许多城市只有一到两位联邦地方法官，即使允许自由地进行中间上诉，这种城市也不能保证上诉法官小组有足够的工作可干。上诉法官就不得不在审判区管辖范围内作巡回审判，或律师就不得不在初审所在城市之外的其他城市提起中间上诉；这两种情况下都会发生相当的延迟。如果交通条件还像联邦法院初建时那样，那么这一问题就完全难以得到解决。所以，联邦法院最初采用最终审判规则是合情合理的。
然而，许多案件的成本收益平衡严重地倾向于赞成即时上诉，而且如果不对这种情况作出规定，联邦司法制度可能会过于严格。例如，如果法院命令是一项强制被告关闭其企业的预先禁令或是一项关于潜在财产处置争端的裁定，而这种命令要是以其他方式决定就会使审判拖延一年，由此，延迟对中间命令（interlocutory order）的复审就可能造成很高的成本。所以，出现以下情况是毫不令人惊讶的：成文法允许对是否发布法院禁令的中间命令立即进行上诉，判例法原则，即间接命令原则（the collateral order doctrine）在命令涉及诉讼事实的个别问题和必须用即时诉讼阻止对上诉人造成不可弥补的损失时，允许对并非终结整个诉讼的命令立即提起上诉。假设，为了保证在被告败诉的情况下也能赔偿原告有权取得的一定数额的诉讼成本，初审法院拒绝要求被告公布其债券。如果人们不能对这种法院命令立即提起诉讼，结果原告胜诉而被告无力支付这笔钱，原告就很不幸了。这样，放弃即时上诉将可能造成很大的成本。而且由于债券问题与诉讼事实完全无关，所以对债券和诉讼事实上诉进行分别审查也不存在任何司法不经济。
21.15适用法律的选择
假设，A州的居民在B州驾车时伤害了B州的一个居民，B州居民对此提起诉讼。我们应适用哪一个州的法律来裁定双方当事人的权利——A州的还是B州的呢？两个州在诉讼结果上都存在着利害关系。最简单地说，如果A州的居民胜诉，那他就会得到更多的钱，从而也使A州得益；而如果B州居民胜诉，同理，B州会由此得益。这些得益会相互抵消，所以我们可以忽略不计。但A州还是想让其居民能在B州不受不适当限制地驾车，B州要求保护其居民不受过失司机的伤害。换言之，在这一争讼上，两个州都存有资源配置和财富分配的利益。而且，事故发生在B州，这一问题就变得很重要了。假设，B州的规则适合于B州的驾驶条件——道路、气候等状况。这样，由于对发生在B州的事故而言（根据刚才提及的限制条件）它具有管理上的比较优势，所以传统普通法规则是有其经济合理性的。它规定，无论赔偿侵权的诉讼在何地提出，我们都应该适用侵权发生地的法律。
但是，这一规则在许多州已为一项更为复杂的分析所替代，这一分析是对诉讼所影响的各州的各自“利益”所展开的。这一问题不应该在于利益，而应该在于哪一州的法律最“适合”于争讼的情势。假设问题是我们应该适用哪一个州的关于诉讼时效的法律。如果诉讼时效法的目的是为了减少与使用失时效证据有关的错误成本，我们就有充分的理由适用案件审判地的法律，因为我们可以推定，这里的法律反映了这个州的法院处理失时效证据的能力。但如果法律的目的只是为了使人们能凭更大的确定性安排其活动，那么我们就有理由适用加害人州的法律，因为加害人是受不确定性影响的。或假设，诉讼当事人为不同州居民的违约诉讼中的问题是要约人作出有约束力允诺的能力（他必须是在21或18岁以上）；在解决这一问题时，规定权利能力的要约人居住州规则就好像具有比较优势，因为这些规则一般是依该州居民的能力所定的。
造成极度困难的是，A州的两个居民在B州发生了撞车事故。B州的侵权规则较适合于侵权地点的因素——如B州的道路状况、气候条件，但A州的侵权规则却较适合于侵权人的因素——如采取注意措施的能力。（为什么这在我们首先提及的案件中不成为问题呢？）
21．16律师的社会成本和法律职业经济学
律师最惹人注目和最成为社会问题的角色是在案件的初审之中。研究一下法律职业自身的经济学和从伦理-经济问题的角度研究律师增加还是降低了社会产值，这好像与其他问题的讨论是一样有益的。当然，律师除了参与案件审判外还从事其他业务：主要是向想从事可能产生法律问题的活动的人们提供建议。这一类法律服务看起来可能是不存在问题的。律师的建议有助于避免非故意的违法从而（在这一程度上）减少诉讼并（可能）促进社会福利。但在同时，律师的建议也会阻止某些非故意的守法。因为当事人可能会获悉，他正确地推测为非法的一种行为可能不会遭受严厉的制裁。或者律师可能会意识到允许当事人通过稍微调整其计划的行为就能只在文字上守法但却能藐视法律精神的法律漏洞。
至于诉讼，我们可以从以下认识开始，即对诉讼服务的投资是由该服务的私人收益而非社会收益所引导的。律师-当事人的特权强调了这一点。当事人不仅要求（而且禁止）律师披露由当事人向律师披露的信息，即使信息表明当事人的权利主张或辩解没有法律根据。当然，由于当事人对什么信息对他有害和什么信息对他有助没有完全的概念，所以禁止这种特权就会更容易有害而非有助其有法律根据的权利主张和辩解。但是，更宽泛的观点是，律师（在原则上）没有义务向法院泄露有害其当事人的信息，而且这类信息不一定来自当事人从而也不一定在律师-当事人特权的范围之内。但也有一种相应的反对律师应承担这一义务的意见：律师会寻找更少的信息、时间，因为他不会预先知道他所发现的信息是对其当事人有助还是有害。
对这两个观点更为基本的答案是，强有力的偏向一方当事人的律师是发现真相的最好保障。也许是这样的。但我们不应该假设，律师在案件诉讼中的竞争（即，两组律师都试图迷惑陪审团）与经济学家的竞争理想很相似。在一个完全的竞争中（与农业很接近），卖方试图说服买方购买的过程中不产生任何成本。即使在一个销售者很少的名牌产品的市场中，只有竞争活动才具有广告意义也是很少见的。如果是这样，竞争的成本也是相当大的——也许甚至是与收益不相称的。也许许多法律案件中是这样的。
除了这些疑问之外，一个很荒诞的观点是：如果一个律师都没有，美国将会是一个更为富裕的国度（忘记了所有正义的非经济观念）。但美国有70万律师，据称是全球总供给量的70％，虽然由于界定问题而使后面的比例估计不太可靠。从社会福利的角度看，这也许是太多了。最近的一项研究发现，在因其他因素而进行矫正后，一国的经济增长与其工程师数量是正相关的而与其律师数量是负相关的。其作者的解释是，工程师通过设计降低成本或改良产品的方法而生产财富，而律师只进行财富的再分配。而我们仍然知道，财产权的保护是社会财富的基础，而律师在财产权保护中起着重要的作用。但是，这并不是他所要做的全部，有时他发挥这种作用只是由于另一方当事人的律师试图帮助某人分割另一个人的财产权。即使在财产权的善意争端中，当事人在法律服务上的开支也可能是过度的（与什么相比？）——（正如我们知道）也许超过了财产权的价值。
过错可能不在律师。他们可能正对财富重新分配的诉讼作出反应，而这种诉讼是由社会和政治条件产生的。在另一方面，如果律师很少，这样的诉讼就可能（为什么是“可能”）较少，而其结果可能是社会成本的净节约。
如果存在这样的问题的话，这一问题是否会因消除法律服务产业中剩余的竞争障碍而得以缓解呢？这些障碍过去曾经是很大的。尤其是，禁止律师做广告、征求顾客、或甚至（在某些行业的）价格竞争。大多数的障碍已被除去，虽仍有一些剩余（尤其是）：要求律师有3年被认可的法学院教育并通过律师协会考试才能进入律师职业（这几乎在所有的州实施），并以此来提高法律服务的价格。但如果诉讼（也许甚至是法律顾问）是普遍的负外在性的源泉，那么降低法律服务成本实际上就可能增加这些服务的社会（而非私人）成本。
法律职业的一些变化在近年来已引起了人们的注意。律师事务所变得越来越大，现在有些律师事务所有一千多名律师。工作舒适度（尤其是在年轻律师中）已经下降，虽然年轻律师的收入相对于在同一律师事务所的年老律师而言在表面上已有所上升，这说明薪金-年龄曲线已经拉平。这些变化可能反映了法律职业的上述（在经济而非辩论上的）竞争增长的重大程度。竞争好像是产生成本最小化压力的一种经验主义的事物（为什么有这种限制？）。这一压力反过来又会唤醒专业化中的更大利益（成本节约的普通资源）并由此能促进更高生产率企业的更大专业化（即，更细的专业分工）。但是，专业化的工作往往是单调的。它在经济上还是有风险的，因为它降低了某人人力资本的多样化。这两方面都要求律师有较高的薪金。而且，竞争往往在买方和卖方两方面将其自身表现出来；法律服务产业越具竞争力，律师事务所就越难以买方垄断的共谋降低新律师的薪金。所以，如果高级合伙人被看作（实际上的）律师事务所的所有人，而年轻的合伙人和雇佣律师却是其雇员，竞争就可能造成收入由高级合伙人向年轻合伙人和雇佣律师重新分配的结果。
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