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为弥补文义或平义解释方法之难题，许多学者提出了所谓的法意解释或原意解释。即"探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。"23在这个意义上，法意解释也还可以包括目的性解释，因为一个立法的目的，往往就是立法意图的构成部分。但是，习惯认为目的解释不同于法意解释，其区别大致有以下两点。其一是，目的可以基于对原意的考察，也可以是今天读者的构建，而一般说来，法意解释拒绝构建的说法(尽管事实上，法意解释必然也是构建的)。其二是，目的性解释从根本上是向前看的，强调为适应未来而解释法律，强调法条现时所具有的合理含义，而法意解释是向后看的，强调的是忠实于过去，即立法者立法时的意图。24 无论是法意解释还是目的性解释，一旦确定了立法的原旨或法条的目的，在某种层面上，对法律解释确有很大帮助，至少有助于解决平义解释中的某些难题。例如，番茄究竟是否属于立法者意欲禁止之列的水果或是不属于其意欲禁止之列的蔬菜。它也有助于确定在什么时候，法律的语词应当作扩大或狭义解释，什么时候一种解释会成为"当然"解释。例如，只有理解了公园禁止采摘花果的目的是为了保护公园的植物，那么禁止砍伐树木才可能成为"当然"的解释。此外，从政治学的角度来看，原意解释在逻辑上也更符合近代社会的政治哲学对法官的角色定位——实施立法者的意图，而不是按照自己的平义理解来实施(修正、甚至篡改)法律。因此，法意解释、目的性解释也一直很受学者、法官的青睐，是司法解释之合法性之根据。 然而，原意解释和目的性解释同样存在许多无法解决的问题，并不象人们乍看起来那么有效和有力。在此，我们暂且不讨论这些解释实际上将不可避免地涉及到的语境解释问题，而仅仅考察在发现原意或目的的过程中可能存在的问题。 首先提出的一个问题是，一个法律或一个法条究竟有没有一个贯穿始终的原意或目的。人们一般都假定一个法律文本总有一个贯穿始终的原意和目的，并将之作为理所当然的理解和解释的出发点。但是，一个法律的制定往往不是某个人的意图的产物。用流行而语言说，法律是上升为国家意志的统治阶级的意志的体现；而用经验性的话语说，在现代，绝大多数法律都是一个由许多人组成的立法机关或法律制定机构的产物。因此，一个现实的问题是：在什么意义上，我们可以说，这些立法者分享了共同的意图？25 经常的情况是，立法时，立法者们对一个问题以及如何处理这个问题的法律措施及措词往往有不同的看法，有时甚至是看法针锋相对。但在最后形成的法律文本之中，这些问题都似乎消失了，"双方取得了一致意见"，是常用的语言。而仔细想一想，这些不同观点其实往往没有解决。法律或条约得以通过，有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了其分歧，26有时，则是冲突各方作出妥协，还有时，法律文本中则同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。例如，美国的一些反对种族歧视民权立法中常常夹入了一些不允许实施积极补偿的法律条款。因此，我们很难确定这些立法或法条究竟反映了什么样的立法意图，是反对种族歧视的立法者的，还是反对实施积极补偿的立法者的意图？当然，我们也许可以说反映的是"有节制的反对种族歧视"这样一种意图。但是问题在于这种所谓的"原意"已经是我们的解说，是我们基于文本中表现出来的诸多似乎不一致27的条款而作出的解说；如果说这就是"立法意图"的话，那么这种立法意图既非主张反种族歧视的立法者的意图，也非其对手的意图，而是我们认定的立法者的意图了。当然，我们并非完全不能接受这一结论。28但是，这样一来，在法律解释中，真正重要的是我们的认定的那个意图；同时，在什么意义上我们还能说这个法律文本的意图是立法者的意图，而不是我们希望立法者具有的意图呢？ 即使假定一个立法机关是一个立法者，有一个统一的意图，我们还必须注意，许多(并非一切)法律文本与一般的文学文本并不相同。绝大多数文学作品都只有一个作者，且往往是一次性完成的，29而很多法律都是由众多作者逐渐完成的，例如普通法的许多原则，例如美国宪法以及它的修正案。这许许多多作者并不生活在同一社会或时代，所面临的问题也都不同，因此也不分享共同的目标或价值。正如美国学者在谈论美国宪法时所指出的，美国宪法是一个由许多不同时代的有不同价值的学者、法官、政治家、律师共同构建的大厦(然而，这是一个很可疑的隐喻，有可能使人在不经意时就接受了美国宪法是一个事先有整体设计的假设，并将之作为讨论问题的出发点)。当美国人在实施宪法的时候，那么他们所追求的又是谁的原意？是1787年的宪法创制者，还是第14宪法修正案的创制者？或者干脆，到底有没有原意？也许这个原意不过是今天实施宪法者对这个为一些人认为是杂乱无章而另一些人认为内部统一(为什么要说内部统一，又是一个迷惑人的说法)的许多文本的一个构造！这样一来，"人最后在事物中找出的东西，只不过是他自己曾经塞入事物的东西……"。30而一旦承认这一点，那么整个近代以来，关于国家的主权学说，立法、司法、行政三权分立的学说都变成了一个泥足巨人。 即使假定，只有一个作者，也只有一个完整的原意，解释也仍然面临如何发现作者原意或目的许多问题。首先，我们必须假定作者可以将其全部意图完整地通过法律的语言表述出来，并且没有任何语言上的失误。这个假定在某些情况下可能成立，但在多数情况下可能不成立。且不说因种种原因法律文本出现明显错误并不罕见，31而且，人类自古以来就有"书不尽言，言不尽意"、"意之所随，不可尽言"的问题。32 我们还是以美国宪法的规定为例。人们可以声称，尽管美国宪法在文字上是说国会有权建立陆军和海军，而实际上当初立法者的意图就是用它来是指武装力量；因此，今天人们将陆军和海军理解为武装力量是对立法者意图的真正遵循。还有人会提出，立法者制定这一条款的是为了保卫国家，为了实现这一目的，因此"陆军和海军"应当理解为"武装力量"。是的，我同意这种理解，而且几乎所有的美国法官、律师都是这样理解的。但是为什么可以并应当这样理解呢？事实上，我们看到的文字只是"陆军和海军"，而不是"武装力量"。如果立法者当初心目中想的就是"武装力量"的话，并且，如同人们通常假定的那样，写入法律的语言都是经仔细斟酌的精确表达的话，那么为什么美国宪法的创制者们不用他们所意图的、更精确的词语来表述他们的思想？33正如前所分析所显示的，只有在可以确定目的的情况下，我们才可能有把握地说哪个语词更精确，而我们现在的问题恰恰是难以确定其目的。这是一个解释学上所谓的恶循环。 当然，种种词不达意或出错的问题也许在立法中并不多见，但这种可能是存在的，而一旦承认了这一可能，那么我们就无法假定说，作者总是最清楚地表述了自己的意图，并且随之而来的对于解释者的问题是，我们何以辨识哪个法律有或者没有这类问题？ 就算立法者的表达不成问题，也没有匆忙中的错误，然而，法律解释者常常不是直接同立法者进行对话，而是要要通过体现了立法者原意的法律文字精确重现作者的原意，问题是，这在多大可能是现实的，以什么为精确的标准。其结果很可能如中国古语所言：“仁者见仁，智者见智"。34且不说前面提到的文字含义的流变不易为法官和律师察觉(有时甚至察觉了，也还会利用这种流变，只要这种流变的含义对法官的律师的决断有益，这个问题我将以后讨论)，其次语调、语气、着重点也都会随读者不同而发生变化。例如美国宪法第一修正案写道：国会应不制定限制言论自由的法律。这局话似乎很明白，但是如果我们将重音放在国会这两个字上时，给人的印象就很可能是国会不能制定，似乎隐含义是其他部门可以制定。当然这种理解是荒谬的，可是我们是凭什么感到这种解释是荒谬的？如果抛开我们已经广泛接受的关于现代西方社会的基本宪政理论，抛弃我们已熟悉的美国法律实践，仅仅就字面来理解，难道这种理解不是可能的吗，尽管不是必定的？凭什么我们不能将重音放在"国会"上，而必须放在"不"上呢？宪法自身并没有作出这样明文规定。 也许，我们可以询问立法者其立法原意和目的，如果立法者还活着的话。可是立法者"活着"又是什么意思？是指那个颁布此法立法机关还存在，还是颁布该法的那些立法者还活着并保持着明晰的记忆？如果立法机关已经改选，这个立法机关在一种意义上还活着，可是在另一个意义上它已经死了，特别是在经过一场大的变动后，例如保守党取代了自由党，或保守派取代了自由派以后，这个作者还是那个作者吗？这个立法机关还是那个立法机关吗？我们怎么能相信这个立法机关对该法原意的阐述就是当初那个立法机关的原意呢？35 而且，最后我们要问的问题是，为什么作者的意图和目的在解释中是重要的？这种重要性是实在的，还是近代社会为了满足我们某种需要(尽管我们不自觉)的一个建构？福柯在《什么是作者》一文中对这个问题曾有过精细的分析。他指出，在人类知识史上，作者曾经并不是那么重要的，重要的是作品本身，例如荷马史诗，例如莎士比亚戏剧的作者都至今有很多争议，甚至有些伟大作品根本没有作者，而这并不妨碍这些作品的权威性。当然，古代社会也有些作者是重要的，例如古希腊思想家亚里士多德，但这些作者的重要性仍然在于支持作品本身的权威性，其功能类似于今天的名牌商标，即这个著作由于是某某作者写的，因而具有更大真理性。然而，即使这时，作者的意图仍然不是重要的。只是到了近代，作者的重要性才发生了变化，一方面出现了"作者死了"这种现象，但另一方面，作者又成了一种话语实践的符号，在这个社会中起到人们难以察觉的作用和功能。其中重要的一点就是，人们假定一个作者的思想是一贯的，有一个内在的体系和结构，他决定了文本的结构和含义，作者被神化了。作者成为我们对文本进行比较，提炼有关特征，确定连续性、排除某些解释的一个工具，作者被限定为某种观念和理论上连贯一致的领域，被视为一种问题风格的统一，成为一系列历史事件的体现，成为一个权威的来源。尽管人们常常发现作者的矛盾，但是人们相信在作者思想中的某个层次上，在他有意识或无意识的欲望的某个层次上，必定有一个解决这些矛盾的地方，使这些互不相容的因素可以表现出互相关联，活着围绕着一种基本的、原生性的矛盾连贯起来。此外，一些伟大的作者还成为一种人们可以不断回溯、重新考察，并可以改变我们对文本理解的渊源。36 在某种意义上，对法律文本的作者原意和目的的考察也是为了排斥某些解释，接受另一些解释。例如，只要诉诸原意，一个新的法律解释以及——更重要的是——与之相伴的法律实践的改变就可以得到正当化，获得某种合法性；因此，以前的解释则可被视为对作者原意的背叛而加以谴责并清除。37然而，我们要问，为什么要作出这样的假定：文本内部没有矛盾，必定有一个统一的内在的深层的结构？在此，我将不讨论这些深刻的问题，我将在其他地方作出更为系统的分析。这里想指出的仅仅是，福柯的分析表明，那些被当作天经地义的出发点之假定，其实很有问题。如果看穿了这一点的话，那就会如同福柯指出的那样：“我们几乎只听到漠不关心的低语：'谁在说话又有什么关系'？"38 前面关于文义方法和法意方法的分析实际上都已点到了这一点，即要理解法律文本，了解语境都是无法逃避的。因为所谓语境，是任何理解和解释都不可能挣脱的支撑性条件，尽管人们在分析上述解释时，往往忽略语境的存在。例如，所谓平义方法中的平义，在很大程度上就是语境决定的，一个词的内涵不是词所固有的，而是运用这个语词的社会赋予这个语词的，因此当社会中使用这个语词的人赋予它以新含义或其他含义是时，这个语词的平义就变化了。因此，只有进入法律界，才能明白"举证责任"是什么，只有研究了股市交易，才能懂得什么是内部交易，只有在阿拉伯人的生活环境中和他们的语言环境中，我们所称的骆驼才变成了6000多个专门的词汇。39脱离了具体语境，许多语词都变得不明确了，就没有"平义"了。同样，法意解释也离不开语境。当法官或律师试图发现立法意旨时，除了诉诸法律文本自身外，他们通常总是诉诸大量的立法资料或其他学者的解释，例如立法的辩论记录，立法者个人的日记通信，立法前后的社会环境和重大事件，以及其他学者对这些问题的研究。所有这些材料都用来证明某种意图是立法的真正的、原初的意图。 因此，语境可以是泛指的，也可以是狭义的。狭义的语境解释，可以是体系解释的方法，即必须将一个法律文本作为一个整体来理解、把握和解释，而不能将之肢解化地加以理解。泛指的语境解释则包括所要解释的文本之外的东西，其中包括其他文本和读者的因素，甚至可以无限展开，直达伽德默尔的本体论的哲学阐释学。在这里，不可能对伽德默尔理论体系中关于法律的哲学阐释学作详细分析，因此，我将自己限定在一般的作为解释方法的语境解释。 最狭义的语境解释是将法律文本作为一个有内在完整结构、融贯一致的体系，每个语词和句子都不能和该文本发生冲突。例如，尽管美国宪法没有明确的关于三权分立的文字规定，但是美国学者认为从美国宪法的结构来看，由于宪法的第一、二、三条分别规定了国会、总统和法院的权限，因此，三权分立被认为是不言自明之意。又如，美国宪法第一修正案虽然规定的只是国会不得制定限制言论自由的法律，但从宪法总体来看，既然只有国会能制定法律，行政部门的命令不能违背国家的法律和宪法，司法部门只能执行法律，因此任何部门都不能制定限制言论自由的法律。 利科的作为方法论的哲学阐释学在某些方面类似于文本解释。他认为在阅读一本书时，作者是不存在的，只剩下文本。解释的要点就是文本所说的东西，而不是作者要说的东西上。因此不应当从作者的传记材料或其他材料中寻求文本的意义。40但是，利科又认为，由于文本中的指称是不那么确定的，因此文本中的指称都不是直接指称，从而提供了一种解释的可能性，提供了一个文本世界。41例如，美国宪法中所规定的国会有权制定调整州际贸易和对外贸易的法律，这就没有一个确定的指称，是可以随解释者的经验、意向性变化的。又如《消费者权益保护法》中的消费者并不必须是实际立法者意图保护的消费者，在司法实践中，实际受到保护的消费者是司法者在法律文本的指导/限制下通过司法决定的。因此，利科实际上至少提出了两个语境，一个是作为文本自身的构成的语境，另一个是解释者自身在解释过程中与法律文本一体构成的语境。正是这些语境赋予语词以含义。 并且，由于利科(以及其他学者)强调解释者本人与法律文本一起构成这个法律文本的语境，因此，这实际上就允许解释者将许多因素带入了解释。例如，在司法中，这就带进了其他的社会学、经济学、政治学的知识，公共政策，各种自然科学的发现，对判决后果的预测，关于法律制度自身因素的考虑，法治的一般原则，公平原则，等等。因此，在这个角度看，广义上的社会学解释也是一种语境化的解释。 无论就逻辑上还是实践上看，法律的语境解释，特别是广义的语境解释在我看来是更有道理的；而且在司法实践中，一般说来法官和律师实际上也总是这样解释法律的(但并不必然以这种方式表述或承认)。但，即使是这种方法，要较起真来，也有许多无法回答的问题，并且很难作为一种可供传授的方法来运用。 首先，体系或语境解释本身就可能有损法律文本的权威性。还是以美国宪法关于建立陆军和海军的规定为例。如果说我们不能局限于字面的理解，我们要参考的法律原意或立法目的等等，这也就是说，我们在理解法律时，就不能也不应当限于法律文本本身，而必须寻找其他证据。但是我们是能从什么地方获得证据，证明他们想的是"武装力量"而不是"陆军和海军"？宪法文本本身(即所谓体系解释)或者是其他文本材料(语境解释)？前者显然无法提供；而如果是后者，这就意味着，至少在某些条款上，宪法文字本身并不是最权威的。可是如果接受这一点，就会与法学家通常接受并宣讲的法治信条发生了冲突。难道还有什么比"宪法"更权威的文本吗？我们又如何判定这些材料是否权威？如果宪法的文字并不是那么"权威"，例如不能从字面上理解"陆军和海军"而应当理解为"武装力量"，那么在什么意义上，它还可以称之为宪法？法官又有什么责任和义务要服从这并不权威的文本呢？ 其次，我们说法律文本是必须在语境中才能理解，可什么是语境？语境又能够脱离语境理解吗？于是，为了理解语境，我们就不得考察语境的语境。这样就必然陷入一种无休止的对语境的考察。例如，关于美国宪法的解读，可能我们自认为我们的解释是充分的，但是可能有人不明白我们的解释，不接受我们的阅读，怎么办？我们就只有试图向他显示我们的这种解释如何有道理。而要让他接受我们的看法，他就必须象我们那样理解美国宪法的语言，他必须意识到我们的问题，并象我们那样从美国宪法中找到答案。但如果他没有这样做，我们又能怎么办？我们也许只能继续这样做下去，即通过阅读其他材料例如制宪时的辩论材料来向他显示这个文本必须以我们的那种方式阅读。如果他还不能认同，也许我们又必须阅读《联邦党人文集》，然而为理解《文集》的作者，我们又必须阅读杰伊、汉密尔顿和麦迪逊的传记和日记以及其他材料。这就变成了一个恶循环。因为我们试图确立某种文本的阅读和理解的"正确方式"，而我们可能用以作为我们这样做的基础的却只能是阅读其他材料。42我们如何能对一个真诚确信四七等于二十七的人解释清楚并让他接受正确的答案是四七等于二十八？43何况在涉及利害关系时(而司法实践中常常如此，如果不是总是如此的话)，人们就更难以对阅读、理解和解释达成一致。 第三，由于阅读是一种读者的活动，因此任何两个读者在阅读文本时的反应机制都不可能绝对相同，都会将自己的因素带进阅读中来。44因此人们才会有所谓的"心有灵犀一点通"之说法和经验，而所谓"灵犀"，就是读者的一些个人性因素。这种因素，是一个复合体，其中包括政治的、社会的、经济的、政策性的，也有学术的和功利性的因素。因此，在这个意义上，每个读者的语境都必然不同。这也就意味着，语境本身就是含混的，是复数的，不确定的，是与读者或作为解释者的法官不可分割的。也正因此，我们只能一般地说语境有助于理解和解释，但一旦涉及到具体的理解和解释，语境就不能帮助我们确定，什么是阅读理解时必须考虑的因素，什么不是，又应当如何作出令他人信服的区分。 第四，而一旦我们允许了这许多被称之语境的因素进入司法考察，至少有时法官会更难以处理问题。这不仅因为司法制度的限制不允许其有充分的时间(这和学者的研究——学者可以慢慢思考，直到想通为止——不同，这一点我们应时时牢记)来考虑这些因素，而且因为信息经济学告诉我们，当信息过多时，决策过程往往不是变得更为容易，而是更为艰难(成本更高)。特别是在司法中，这些信息都是非量化的，且无法有令人一致认可的量化的信息，因此，这就使法官无法精确决策，或者只能作出个"大概齐"的决断，因此有太大的裁量权。这样一来，正如波斯纳指出的，那么在多大程度上，法官是在解释法律，而不是创造法律甚至在搞政治？45法官是在依据法律判决，还是在实施社会学的研究，公共政策的研究，获得道德哲学或政治哲学的考察呢？而如果是后者，为什么又只有法官才能从事这种解释，而其他人不能呢？我们有什么理由认定法官的解释就一定是最好的解释，至少在社会问题、公共政策、经济后果、道德评价上，我们有理由相信法官不如某些社会科学家和人文学者的分析。如果追问到这里，我们唯一可能给予的回答就是法官因其制度角色所以应当做这个事。可是，这个回答是因为权力，而不是法官的智力，至少不完全是因为其智力。那么成文法或前例的指导、规制作用就微乎其微了。尽管这是个只有一个法条主义者才会提出的问题，但既然这个制度的理想是法律的统治，是法律的帝国，是规则的统治，而不是人的统治，那么这种制度设计和构成的理由就是倡导语境解释的人不可不关注的。 第五，语境解释尽管可能获得对法律文本的似乎是圆满的解释(即解释了所有的已知的"事实"或材料)，但就此得到的解释并不一定就是可靠的，更不一定可用或合适。首先，如前所述，语境是无止境的，什么算作有关的材料和事实，什么是无关的材料和事实，这与研究者的知识和兴趣有关，而不完全是客观的。例如，一个重要的法律原则就是法律面前人人平等；可是人和人并不一样，因此有了专门保护妇女、儿童、老人、残疾人的法律，但是，为什么法律仅仅承认这些差别，而不考虑其他差别呢？事实上，每个人都和其他个人不同。由此可见，法律承认这些差别仅仅是因为我们认定这些差别是重要的，认定在解释和适用法律时应当考虑这些事实。这完全取决于我们对这些事实的认定和排除。而认定和排除，不是一个解释问题，而是一个判断的问题。 当然，我们可以依据人们的常规来认定某些事实或材料是重要的，某些事实或材料是无关的。但这里的常规本身就可以质疑(法律在某种意义上就是在改变常规)。更重要的是司法解释并非如同一般的阐释学那样，"目的在于表明一种深层的融贯性和意义"，46而是要作出一个有道理的关于他人的决定。因此基于语境作出的似乎圆满的解释并不一定是确实的、可用的或恰当的解释。维特根斯坦说过，一张图画上有一把水壶，壶口冒着热气，我们可以解释说，壶中有水；这种解释挺圆满，可是这并不等于壶中真的有水。47波普尔也说过：“我们绝不可因为一个一般解释符合于所有的记载，就认为它已经被证实了"。48这不仅因为解释具有循环性(即需要解释的问题是根据具体语境提出来的，而解释就是基于这一语境对问题的回答)，而且还因为会有其他解释也同样满足这些语境。这就是文学中所说的"诗无达诂"的道理，这在法律中也并不少见。 法学家还常常列出其他解释方法外。但是严格说来，其他的解释方法或者是大致落入上述几种方法的范畴之内，或者只能作为辅助性的方法而不具有独立的实用价值。例如通常所谓的扩大解释和限制解释只是基于解释的后果对解释的分类，而根本不是一种方法，即无法指导具体的解释。它无法告诉我们在什么时候，针对什么问题作出扩大或限制解释，它既必须基于文义解释，又必定要考虑到立法原意、目的和实施的后果。当然解释的"当然"也不可能抛弃对立法目的和判决的社会后果的考察。比较法解释同样不具有独立的意义，仅仅是一种参考因素，49只有在其他解释得以成立的前提下，比较法解释才具有支持性的证据力或否证力。社会学解释实际上是一种扩大了的语境解释，按照哲学阐释学的观点来看，社会是一个大文本，解释就是对这一大文本的解释。50 在司法解释中，很重要的是一些被称为解释规则的原则表述，51其中包括，例如，明示排除默示，刑法解释应有利被告，只要有一种解释可以保留一法就不要废除该法，新法之采纳并不意味旧法之废除，一法可作多种解释时应采纳最明显的解释等等。必须承认，这些规则是司法经验的凝结，体现了许多实践的智慧。但是这些规则对法律解释用处并不很大。 首先，尽管这些规则被称之为解释规则(canonofconstruction)，但实际上其中许多规则与解释(interpretation)本身无关，而仅仅与解释的便利与否有关。例如明示排除默示，为什么明示就排除了默示，为什么刑法的解释就一定要有利于被告。这背后的理由并不是智识性的，而是政治性的或功利性的。为什么证据两可的情况下应当作有利于被告的解释？是因为我们发现了这一客观规律，即所有两可的证据都总是有利于被告的，还是因为我们选择了或认为两可的证据作有利于被告的解释雄整体上看对这个社会更有好处。从知识论上看，有利被告的解释原则是没有道理的，是说不通的，只有将之作为一种政治判断并分享这种政治判断时人们才能接受它。正如波斯纳的分析表明的：这些规则不能帮助法院猜想出立法机关的意图或立法的目的；而是基于实质性政策而确立的许多预设，以方便解决许多难以解决的法律案件。52例如，明示排除默示规则。这一规则实际上蕴含了法律不禁止的就是允许的原则，意味着合同上未列出的条款不能当然作为合同条款。人们确实经常运用这样的规则来为自己权利辩解。然而，这条规则除了强调了一个普遍采用的做法外，它并没有告诉我们什么新的东西。设想，如果合同上未列出的"条款"可以成为合同条款的话，那么有什么不是合同呢？同时，又有什么是合同呢？人们完全有理由不需要合同。但是，在另一方面，在实践中，我们又并不能完全这样执行。我们常常要求将合同视为一个整体来理解，我们要求发现文字的"潜在"含义，(什么是潜在的，说白了，就是文字上没有的)，我们从字里行间中读出一些什么东西。我们会用"诚信原则"这类原则对合同重新加以解释。 更重要的是，依据这些原则所得出的结论并不是最后的"解释"，而只是一个司法过程中的一个预设，只要提出足够的证据(例如证人或一个立法)，依据这些原则得出的解释就会被推翻。只要有强有力的公共政策所支持，这些规则所指向的"解释"也会被推翻。美国刑法典并没有规定艾滋病人不告知自己病情的情况下同他人发生性关系是杀人，但是法官最终还是判定这个艾滋病人犯有第二等谋杀罪。在这里，解释规则无法回答，而必须让位于社会学的解释。 第三，这些规则太多，53并且不构成一个等级体系，因此这些规则就很难运用。正如波斯纳指出的，这些规则都是告诫性的而不是定向性的，它们和一些生活格言一样，经常是对立的。例如颁布新法不等于废除旧法，这一规则就同刑法的不溯及既往原则相抵触。而人们不知道在什么时候应当使用哪个原则。正如维特根斯坦所指出的那样，坚持不坚持一条规则，坚持哪一条规则，这并不是一个逻辑的命令，因为规则并没有告诉你什么时候应当遵循它。54 第四，有时即使只有一个规则，如果不考虑其他因素，人们仍然不知如何解释才是恰当的解释。例如，有这样一个规则，对某法律的解释应当不利于诉诸该法律的一方。在知假买假者是否消费者，因此是否应受消费者权益保护法保护的问题上，商家可能以王海不是严格意义上的消费者而拒绝"双倍赔偿"。依据上述严格解释原则，我们应当对消费者作出不利于商家的解释，因此王海是消费者。但是，这一争议之所以发生，恰恰是因为知假买假者王海声称自己是《消费者权利保护法》意欲保护的消费者，也就是说是王海在诉求《消法》，因此，同样依据严格解释规则，有关消费者的解释应作不利于知假买假者的解释。解释规则是明确的，而我们却陷入了一个逻辑上无法解决的悖论。我们必须作出判断，而不是解释规则本身能解决问题。 以司法实践和人们的日常经验为根据，通过对法学家通常相信的多种法律解释方法进行检验，本文的结论是，所有这些人们寄以厚望的所谓解释理论和方法都不象人们想象的那样可以信赖，人类发现的一个又一个似乎日益完善的解释法律的方法并没有取得多大的进展。不仅其中任何一个都不可能有效，而且其加总也无法构成一套方法。 这些法律解释理论和方法之所以无法为我们提供可靠的、众口称是的发现法律"真理"的方法，除了法律文本的含义是解释者赋予的，解释者的理解必定有分歧之外，在我看来，根本原因是，司法中的所谓"解释"，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于作出判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。因此，法官，无法像韦伯时代和他之前的人们所设想的那样，像一个自动售货机，投入法条和事实，而产出司法判决。55法官不能没有、也不可能没有社会关切，尽管他可以压制这种关怀，可以表现出中立，比如在那些无伤大雅的案件中；这不仅因为社会关切是他存在的条件，是他理解的条件，而且因为他的活动是一种社会赋予他的为了社会的活动。由于这一限制，尽管依法办事成为一种司法的信条，但是许多著名法官都悄悄甚至公开承认的，如果文本含义是解释A，而解释B更为合理可行，那么法官通常就会选择B而不是A。56正是司法活动的这一特点决定了对法律文本的理解、解释与对其他文本的理解、解释不同：法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。 我们可以设想一下，命令让一个人去摘一朵花，她摘了，她对我的言语作出了成功的解释；但这里的前提条件是，也必须是，她摘花时不产生因此也就无须考虑行为的后果；而一旦摘花会涉及到自己或他人的重大利益时，即使理解了这一命令，她也会作出不同的反应。法官就处于这样一个境地；即使他理解了法律，他也必须考虑按照这种理解行动会有什么样的后果，他不可能放弃自己"存在"。因为法官的"解释"决定着他人的生死利害，他是在运用着权力。这种法律解释与其他类型的解释有重大的区别。 法律解释所要求的语言文字表述是法律解释难以逾越的另一个障碍。我们之所以追求一种作为方法的解释理论，在很大程度上是出于我们的这样一个确信：一切能做成功的，也就一定能完全成功地加以描述、论证、解说，甚至可以将之提炼为一些语言文字表述的原则加以传授。换言之，我们过分相信了语言的表现力。而这一点，恰恰是前面已经批判过的语言的图象理论。我们千万不能因为语言文字解说了一些东西，就以为它可以解说一切，因为它传达过某些东西，就可以传达一切。世界上有许多东西是无法言说和论证的，往往是"没有人问我，我倒清楚；有人问我，我想说明，便茫然不解了"；57往往是——如庄子所言——"得之于手，而应于心，口不能言，有数存焉于其间"；58往往是——如常人所言所感——"我不知道该怎么表达"。法官也同样会如此。59如果一定要人们对那些无法或难以名状的说出个究竟，实际上是强人所难，是要人做人无法做到的事。维特根斯坦说过，"对于不可说的东西我们必须保持沉默"。60这是真正的智者的洞见。当然，这一结论必须是研究之后的结论，而不是也不可能是人生的出发点。正如冯友兰先生所言：“人必须先说许多话，然后才能保持静默"。61 正是这些特点注定了法律解释的命运。因此，多少个世纪以来，人们尽管作出了种种努力，以求发现一种理解、解释法律的方法，然而我看不出在通过法律解释而获得更确定的法律这个问题上人类有多少进步；如果有进步，那也只是人们描述自己理解、解释法律的过程上的进步(而这只是一种运用文字上的进步)以及人们对这些过程的在某种程度上的自觉。 无论就人类的长期努力，还是就本文来说，得出这一结论是令人失望的，因为它似乎没有什么实在的发现。然而，也许我们换一个角度来看人类这一努力，也许我们不至于如此消极。因为，人类的努力并不是以一定能获得一个你所希望的结果为前提才开始的，任何一个个体的学术努力不能、也不应因为得到了获胜之保证才进行。事实上，当我们开始任何努力之际，都没有任何人向我们保证，我们一定会功成名就，就如同当我们降生这个世界时，没有人允诺我们长生不老一样。在一种必定成功的刺激下所进行的努力，也许对努力者是幸福的，但决不可能持久。此外，从另一个角度来看，发现此路不通，其实也是一个重要的发现。 当然，这又并不是说所有的努力都白费了。尽管本文也许给读者甚至作者自己的都是一个自由落体的感觉，一种无所依附的感觉，似乎没有任何正面的结论，没有什么可以当作灵丹妙药用在其他论文中和司法实践的"经验"，但是，至少就我来说，分析到此，我的学思已经有一个重大的蜕变，我已经不再象在本文初稿时那样相信，这一理论的梳理可能获得对作为方法的解释学的某种正面的推进。就在这一论文的思考、研究和写作过程中，我的思想和察觉力都深化了。 还必须指出，仔细琢磨起来，本文的结论其实并不那么消极和悲观。本文并没有否定作为一种思维活动的法律解释(或法律推理或法律适用或其他任何名字)的可能性、意义和作用，而只是表明了我们无法在逻辑层面或分析层面上提出一种完美的法律文本的解释方法，无法用一种没有内在矛盾和冲突的语言文字表述出来。 大量的现实都表明，无论是话语交流还是文本阅读，理解、解释都是可能的，并且是成功的。发工资时，我不会将400元人民币当作4000元而窃喜"涨工资了"，或者把400元理解、解释成40元因而进一步主张我的报酬；你也不会在你苦恋多年的恋人接受你的爱情时，把她或他的接受误解为一种断然拒绝而痛不欲生。在大量的现实案件中，法官参考法律，在考虑到诸多因素的情况下，已经正确地解决了许多案件，作出了很好的判决；尽管有些判决中，法律解释的文字表述和论证在当时可能有很大争议，甚至长期有争议，但从长远来看其判决结果仍然得到了认可，成为法律实践确立的原则。62这些事实都表明作为一种认知活动和社会实践的法律解释实际上是起了作用的，因此，失败的并不是作为理解和思维活动的解释，而是对作为一种可以言传身教、重复验证的解释方法的追求，是对解释和解释方法的完整描述和系统分析。正如德沃金所说的，我们是否有理由认为作为答案的某种法律解释是正确的，与这种答案是否可能被证明为正确，这完全是两个问题。63也正如圣奥古斯丁所言，作为理解的解释是不困难的，困难发生在向他人作出解释之际。64 没有一套能够表述出来的作为方法的解释理论，不能对解释作出完整的描述和论证，无法将之形成规则，也许并不一定要紧。我告诉一个人去摘一朵小红花，他摘来了，他作出了正确的解释；65一般说来，难道我们还要他说出或描述出他是如何解释我的言语的吗？难道还需要他提供一套他理解和解释的规则吗？学者钱钟书在回绝一位求见的访问者时回答说，如果你吃了一个鸡蛋觉得不错，何必认识那下蛋的母鸡呢？66钱钟书先生的回答固然幽默，但在我看来，更是一种机智：访问者不免要求作者解说作品是如何写出来的，然而世界上有许多事可以做得很好，却是无法解释或描述清楚的。许多作家的创作经验都表明了这一点。这就是亚里士多德早就说过的"实践理性"，67而当代许多思想家也都一再强调我们的某些最复杂的思想是无言的、无自觉意识的、隐秘的、个人化的，是一种无言之知，一种人们接受了并实践但无法证明其自身合理性的、一种不可交流或交流起来不经济的知识，一种与特定社会有关的知识。68而在更重要的意义上，做在任何时候都是比解说如何做更为重要的。69 当然，我已经作出了限定，"一般来说"不需要作出言说性的解释，而作为这个一般之例外的是某些司法决定，那些疑难的司法决定；并且，其中有些案件恰恰是因为需要给予法律解释而变得"疑难"起来。然而，问题是为什么对这类案件常常需要言说的或文字性的法律解释？在此，我不能也不打算展开讨论。但这个问题的提出的确迫使我们不得不从其他角度，在更广阔的社会背景下，对司法中长期存在的法律解释的言说和论证加以考察，考察它之所以长期存在的制度性功能和政治性功能，以及因此而来的正当性。这就为关于法律解释的研究指出了一个新的方向，那就是——用维特根斯坦的话来说——"请记住：我们有时要求解释并不是为了它们的内容，而是为了它们的形式"。70 1996年11月15日－12月4日初稿 1996年12月二稿、1997年3月三稿于北大蔚秀园寓所 ------------------ 转自 万圣书园 |
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