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一九七九年，那是一个春天， 有一位老人在中国的南海边画了一个圈 神话般地崛起座座城， 奇迹般地聚起座座金山。 ……。 啊，中国，啊，中国， 你展开了一幅百年的新画卷， 捧出万紫千红的春天。 ――《春天的故事》 今天，人们已经普遍接受法治是当代中国应当追求的。在流行的法学话语中，人治往往受到批判，甚至被等同于专制。从普及法治的常识、促成当代中国的制度形成、确立人们对法治的追求而言，这种近乎宣传的文字也无妨，但是，若是将这样的文字当作法理学，则有重大纰漏。如果法治作为治理社会的手段真的是如此优越，而人治真的是如此恶劣，且反差真的是如此鲜明，那么人类历史上为什么还会有长期的“人治”和“法治”之争？人治又怎么可能曾经长期被一些伟大思想家作为一种治理社会、国家的基本方法之一？这些思想家怎么会在这样一个在我们看来都一目了然的选择之间选择了人治？难道，我们的前人真的是如此愚蠢，而我们真的是如此聪明？如果从这种进路来思考法治与人治的问题，首先会把问题太简单化了。从理论思维上看，这种论证方式甚至比文革时期的“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”的论证方式都不如。其次，这种论证也就势必将法治和人治的讨论道德化，或者是将人治论者视为傻瓜甚至坏蛋，他们为了追求个人权力不惜损害全社会、全民族的利益。在这种政治的或道德的评价引导下，就不可能认真地理解和尊重古代诸多伟大思想家的研究。第三，这种分析也容易将中国法治建设的任务简单化，似乎法治与人治的问题只是一个领导人的认识和决心的问题，而完全忘记制度的形成和建立是社会多种因素制约的产物。 事实上，在法学和政治学中，法治是同人治并列的两种基本的治国方法。既然是并列，那就不可能是优劣利弊如此简单明了，昭然若揭。只有在难分高下的较量中，法治相对于人治的优点才值得追求。只有打老虎的武松才能算得上英雄，如果打的只是一只老鼠，恐怕武松的名字早就被人们遗忘了。而且，既然是一种治国的手段，那么人治也不可能仅仅是为了维护统治者个人的权力；即使是为了青史留名，为了自己的国家强大和具有影响力，一个领导人也不会在如此明显的选择之间选择一个对实现其政治抱负如此不利的治国方略。并且如果他愚蠢地选择了，他又凭什么能够获得其追随者和人民的支持，他的专断意志又如何可能为其他人服从？因此，我们必须假定，人治和法治的目的基本是一致的，都希望社会安定、经济繁荣、人民安居乐业。即使是人治事实上导致了社会动荡不安，这也并不意味着，人治论者希望将国家搞乱，或者是一定想将其老百姓置于死地。如果这一假定是对的，那么，我们势必将转向考察实现富国安邦目标的可能性。也只有在这一基础上作出的分析，也许才能展现法治或人治相对于对方的优越性。 而且，如果法治真的如同许多论者所声称的那样相对于人治具有“长治久安”的优越性，并且如同许多论者所言，曾经在历史上实现过（例如古希腊和罗马的黄金时代），那么为什么又会在此后的人类历史上出现人治？如果仅仅将这种历史的变迁归结为理论或判断的失误，或者归结为个别野心家的篡权，将势必导致唯心主义历史观；但更重要的是，这本身也就是对法治必定使国家“长治久安”的说法提出了挑战。因此，如果人治在历史上确实是一种长期并重复存在过的制度或方法，那么必定有其存在的合理性；而这一点的反面这也就意味着“法治”必定也有其自身难以克服的弱点或缺陷。当然，仅仅作这种逻辑推论是空洞的，不足以令人信服，更是同今天流行的政治法律话语培养出来的直觉相对立。但是，我并不因此将这种违背了我们今天直觉的逻辑推论简单放弃，而是将这种逻辑上的清理作为一个很好的起点，迫使自己对法治和人治更加细致深入的分析。我认为，这种分析将不仅会开拓我们视野，使得我们对当代中国社会主义法治的形成有一个更为务实的态度，而且可能使我们在智识上对法治和人治都获得一种更深刻的认识。 尽管，今天我们已习惯赋予法治以褒义，赋予人治以贬义，但是如果作为统治方式来看，这两种方式治并不具有我们今天通常赋予其的那种褒义或贬义。大致说来，法治论者认为治理社会和国家主要要依靠法律规则，而人治论者认为治理社会和国家主要要依靠优秀的、有智慧的治理者。两者最终所追求的目标实际并无很大差异。那么，历史上长期存在的人治与法治的争论的焦点又在什么地方呢？在我看来，焦点并不在于目标，而在于方法，在于可行性，特别是在于针对具体的社会环境下人治或法治的可能性。 作为治理国家的基本方法，法治和人治都有一些关于人和社会的基本假设。归纳起来，人治论者的基本假设大致有以下几点，1、社会和国家的统治说到底最终要通过人来进行，特别是贤人和智者；2、社会中会产生这样的具有高尚道德和高度智慧的人，3、社会应当有而且确实有办法将这些贤人智者选拔出来，赋予他们以决断事物的最终权力。人治论者从经验中看到，人的智力和远见事实上是有差别的，人的道德水平和责任感也是不同的。人们不仅在日常生活中往往需要一些贤人智者来指路，并且人们也往往非常信赖、高度尊敬这些贤人智者。贤人智者的判断往往确实比常人的判断更好，更可能正确。此外，这种决策方式往往可以当机立断、快刀斩乱麻，不仅节省了时间，而且省去了其他许多麻烦。社会治理尽管需要法律、规章，但是任何完备的法律总是会存在许多照顾不到的地方，因此仅仅有法律，即使是好法律也不能保证结果就好，还必须有贤人和能人来运用法律。因此，最好的治理方式，在人治论者看来，是贤人的政治。事实上，人治论者并不完全否定法律规则的重要性，例如，被列为中国“人治论”的代表人物的孔子就非常强调“礼治”，认为“安上治民莫善于礼”、“礼乐不兴则刑罚不中”，1实际就是强调遵循规则、制度和法律。但是，所有的规章制度，最终还必须通过人来治理。“徒法不足以自行”。最极端的人治论者可能是《理想国》中的柏拉图，2但他的基本假定是可能培养或发现一个无所不知、通晓一切的哲学王来治理国家；其实，他强调的是知识的统治。 法治论者认为，社会的最佳统治方式是法治。但是依据他们得出法治结论的理由或进路不同，又可以分为唯理主义的法治论和怀疑主义的法治论者。所谓唯性主义的法治论者，是因为他们相信法律作为一种理性是“是不受欲望影响的”3、“是永恒正确的理性”，4或“永远公正”的普遍意志的体现。5而既然法律已经从定义上被界定为是永恒正确的，因此法治自然也就不容质疑了。但是，在我看来，尽管这些思想家对法治的判断可能正确，但是，他们关于法治的论证却很成问题。6在一定意义上看，他们关于法治的优越性的论述同柏拉图的人治讨论属于同一范畴，都是对一种不考虑操作的理想制度的推论，因此其实践往往以人治告终。7 而怀疑主义的法治论者认为，人的理性力量（无论是个人还是一个时代的人）永远是有限的，只有依据一代代人的智慧累积而成的制度，依据长期形成的规则和前例，人类才可能相对恰当地处理人类的事务。8法治论者，特别是怀疑主义的法治论者，至少提出了两个问题是人治论者无法回答的，首先是世界上有没有在一切重要关头都能高瞻远瞩、不犯错误的贤人智者；其次，即使有，我们是否能够通过某种方式发现并保证这样的人处于适当的治理国家的位置上。法治论者对这两个问题都持怀疑态度（但并不必定是持否定态度）。他们怀疑有全知全能的圣人，他们也怀疑有没有可以验证的发现圣人的方法和程序。正是基于这两个怀疑，他们认为法治是更适当的治国方法。法治在这个意义上，就是一切人都要按照既定的普遍为人们知晓的规则办事，不违背已经确定的规则，不凭着个人的主观看法行事，即使是身居高位的统治者也是如此，特别是在一些重大的原则问题上，更要严格遵循社会中已经确定的规则，以此来防止和减少统治者犯错误，更不用说要防止统治者滥用权力。但是，即使是法治论者也并不反对杰出统治者和官员在许多非重大的问题上，在一些必须即刻决定的问题上，在一些必须行使裁量权的问题上充分发挥他们个人的才智判断，行使裁量性的权力，也不反对杰出领导人运用他的个人魅力、远见卓识、领导才能来影响民众的意见和观点。但是，说到底，法治是最根本的治国手段，是最可依赖的原则。 由此可见，法治和人治实际上也并非只强调法律或只强调圣人，在一定程度上，两者都必须结合，差别仅仅在于最终的或主要的手段是法还是人。 如果心平气和地同样认真对待传统的法理学论证，我认为人治论者和法治论者的观点都是有道理的，都很有说服力，我们无法从这种传统的思辨的进路来论证人治或法治的优劣利弊。同时，这种法理学的讨论问题的方法也许有错。这种讨论都试图找到一种永恒的最佳治理方式，寻求一种不问时间地点到处都能适用而且都有效的社会治理方式。但是，近代以来的社会发展告诉我们，不可能有这种放之四海而皆准的治理方式，一个社会的最佳治理方式必须是适应该社会发展需要，必须是为人们社会生活所需要的。因此，仅仅依赖思辨不可能将这个讨论引向深入。而“思辨终止的地方，……正是描述人们的实践活动和实际发展过程的真正实证的科学开始的地方”。9因此，我们也许应当将人治与法治问题的讨论放在一个历史发展的语境中重新思考。而在这个问题上，韦伯对政治统治方式的变迁的考察和分析，10我认为成功地超越了传统的法理学关于人治法治谁优谁劣的形而上的争论，有可能把法治和人治的讨论推到了一个新的阶段。 大致说来，韦伯将社会生活中的合法的统治方式大致分为以下三类，分别是法理型、传统型和魅力型统治。法理型统治相信法律，即使有权威的人也只有在法律规则之下才有发布命令的权利。人们普遍遵守法律，信守法律，法律代表了一种大家都遵守的普遍秩序。传统型统治是基于源远流长的传统的神圣性，相信按照传统实施统治的合法性。魅力型统治，人们确信一些非常有个人魅力的领导人具有超凡的智慧、品质，并因此统治获得合法性。如果依据通例，将法治界定为遵循先例或既定规则的统治，11那么前两种统治都大致相当于法治，而魅力型统治大致相当于人治。 韦伯认为魅力型统治是一种前理性时代的社会现象，当社会出现危机时，魅力型人物可以促进人们改变价值观念和信仰，使人们接受一种新的信仰和做法。其关键在于当时的人们需求这样的人物，他们尊崇这种魅力型人物，追随他进行的社会变革。表面看起来，这种对于领袖人物的迷信是一种愚昧的行为。但是，在韦伯看来，这种人物的出现以及与之相伴的魅力型统治往往具有革命的力量，因为正是这种魅力型领袖促使人们能迅速、不加反思的摆脱旧的思想观念和行为模式的约束，与旧制度彻底决裂。因此，从社会功能上看，这种看似愚昧的魅力与昭示人、启示人的“理智”所起到的社会功能是相同的。12 魅力型统治，在韦伯看来，由于强调精神的力量，往往不注重经济生活，是一种典型的“非经济性”的政权，它对于传统型和法理型统治下的日常的琐碎经济活动表示鄙视；13这样的统治会形成一个魅力型共同体，群体内部虽有少数行政管理人员，但他们都不是现代意义上的官僚（即受过专门训练的严格按照等级命令系统运作的、各司其职的官员），他们无需技术训练，其获得管理人员的资格不是个人的社会地位，也不是家族的门阀，而是个人具有的魅力。因此，最高领导人与行政人员的关系是直接的，无需或者只有很少固定的机构和程序，也就是没有严格的程序规则，也不承认“正式的”的司法。具有魅力的领袖人物在社会组织中有或者没有正式职务并没有什么关系，因为他的权威不是来自任何职务，而是他个人所具有的魅力。因此，在这里，行政职务不是一种职业，因为它既没有固定的职权范围，也没有固定收入。魅力型领导人在领导工作时，也常常跨越权限，超越程序，一竿子捅到底。在这里，决策也没有确定的、固定的议事机构和决策程序，往往凭魅力型领导人的个人智慧。14因此魅力型统治是典型的人治。 在韦伯看来，魅力型统治是有问题的，但是问题并不在于这种人治无法集中民众的智慧或有其它不民主的因素，关键在于这是一种不稳固的、不能持久的统治形式。15这不仅因为魅力型统治内部缺乏稳定的组织机构和程序、缺乏基于专业技术的职业人员以及它对日常经济活动的鄙视，更重要的因素在于没有哪一个社会会总是处于激动人心的革命或变革状态。魅力型领袖“只有在生活中通过考验他的力量，才能获得和保持他的权威。……他必须创造英雄的事迹”。16而一旦社会革命或变革基本完成，社会进入相对平稳发展的阶段，魅力型统治显然就不能适应这种稳定、琐碎的社会发展，势必会常规化。其次，魅力型领袖的个人生命总是会有终结，需要有新的领导人。17如果要继续保持魅力型统治，新领导人就必须有魅力，但是魅力不象财产或职务可以继承或指派的，魅力是一种非常个人化的东西。如果将魅力同职务等同起来，那么这里的“魅力”就失去了原来的意味。如果魅力型领导的承继是通过某种程序的选举，那么就会产生一套程序和技术，这实际上就在一定程度上将领导人的选择制度化了。如果是由魅力领导人指定继承人或传给子女，这就实际是向传统型统治转化；如果是由信徒选举，那就实际上开了民主的先河，并因此势必逐步走向法理型统治。因此，在韦伯看来，任何魅力型政治都不可避免地会导致“常规化”，导向法理型或传统型的统治，形成事实上即现代的或传统的法治状态。 法理型统治是一种依靠官僚和法定程序的统治。18这种政治的优点在于稳定，领袖也要守法，依据既定规则来统治，领导人的转换也是按照程序进行，因此，即使领导人个人的能力、魅力、智慧弱一点，也无妨，因为这种统治是一个机构的运作，领导人只是这个机构的一个组成部分。在这个意义上，法理型统治是理性的、规则化的。它适合的是和平时期、“平庸”的时期，它适合人类社会的大多数。但是这种统治也有弱点，最大的弱点是机械，循规蹈矩，因此，当社会发生变化之际，它的回应能力不足、不快，有时甚至显现出僵化，同时，它特别不足以应付社会生活的紧急情况，缺乏紧急情况下所需要的当机立断的效率，甚至会出现合法不合理的情形。在法理型统治下，由于一些重大的变革往往要牵动整个机构，牵动很多人的既得利益，因此难以变革。而在这时，就往往需要魅力型人物来推动变革，进行创新。传统型统治与法理型统治更多相似之处，不同的在于传统型统治更多依赖惯例，更多依赖传统，因此，也同样具有法理型统治的可能出现的僵化问题，甚至更为严重。因此，当社会的变革需求时，就仍然会出现新的魅力型人物以其活动以及他对于许多人的社会召唤力引发出革命性的突破，形成新的魅力型统治。但是，革命同样不可能永久持续，革命后的制度会逐渐常规化，因此必然使统治类型再次从魅力型向法理型或传统型转化。 最后必须指出，韦伯的这种分析是一种“理想类型”的分析。韦伯不认为社会和历史中曾经有任何一种纯粹的理想类型的统治，现实生活中人们可以看见的都是某种程度的混合型统治，其差别仅仅是程度不同而已。19 上面关于韦伯观点的叙述当然是大大简略了，因此失去了其原著的丰富性和历史性，甚至可能有一种历史循环论的味道。但是，这并不是韦伯的问题，而更可能是任何概述都难免带来的问题。如果在此我们不追究细节，而是将韦伯的分析作为一种思路来考察法治和人治的变迁和发展，我们就可以看到，法治和人治都具有其特定的合理性，而且这种合理性都是历史和社会构成的，并不具有永恒的普遍的合理性。相对说来，法治具有更多的普遍的合理性，但是，这种优点不是法治本身具有的，而是由于社会生活的特点促成的。我们可以看到，人治的问题并不在于任何统治者都可能犯错误（事实上法治同样可能犯错误甚至是重大的错误20），而在于人治无法作为一个长期治国的手段，无法保证制度、政策的稳定性和可预期性，在于领导人是否真的或总是具有那么多的智慧和贤德，尤其在现代的高度分工的社会中。尽管如此，我们必须看到，在特定的历史条件下，特别在社会需要变革的历史时期，人治不仅是必要的，甚至是不可避免的。 如果从这个历史发展的角度来重新理解中国历史，我们就可以理解为什么历代王朝的创立者或中兴者无论他如何强调法律都是事实上的“人治”者，而随着君主的更替，后代许多君主不论多么想励精图治、奋发有为、变法维新，都会受到各种所谓的“天道”或“祖宗之法”即制度的约束，不能随意妄为，最极端的甚至会被重臣或宦官废立。如果我们不是将“法治”作为一个为今日西方发达国家所专有褒义词，而是依据法治的中性界定，我认为，在中国古代是有事实上的“法治”的，即使没有用“法治”这个词。但是，无论是人治还是法治，这都不仅仅是某个君主个人的意志使然。 如果从这个角度来考察近代中国的历史，我们也许会对中国近代以来历史有一种新的理解。例如，为什么上个世纪末起中国的现代化进程是从“变法”开始，而不是从法治开始？为什么一代代杰出领导人要进行各种形式的革命和改革，而不是试图保留当时已经形成的某些制度和规则开始。我们也许会理解本文的题记引证了近年来流行的赞美小平同志那首《春天的故事》。进而，我们也许会更深刻地理解中国共产党的十五大政治报告将“依法治国，建立社会主义法治国家”作为一个基本方针确立下来的重大意义，以及近年来与此相伴随的机构改革和公务员制度改革。 请注意，本文仅仅是主张认真对待人治，却并不是要为人治张目（尽管这种误解在中国当下的二元对立话语中有可能发生），我并不赞美或主张人治。无论是作为一个当代的中国公民，还是作为一个法学家，我都希望法治，并认为法治是当代中国社会发展的趋势。但我力求提醒自己的是，不要将个人的希望替代学理的分析，将个人的欲念或职业的欲念――法治――神圣化。作为一个研究社会的学者，我们必须保持一种冷静的心态，力求周全地思考法治和人治的问题，把它当作一个真正的学理问题，分析法治和人治为什么会长期以不同的方式存在以及它发生存在的历史条件。也许，这种思考会对那种不问条件的强调法治的论点表现了某种程度的“不敬”；21甚或，我在此的分析和理解本身就是一个错误，违背了“历史的潮流”。但是，如果法治是一个民族的事业，是一个历史的过程，而不是某个或某些法学家的创造，那么它就不会简单地因为我个人或任何其他人的这种或那种表态而加速或减缓。 事实上，我曾大胆地预测“中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备”。22但是，我并不是从传统的思辨法理学角度论证的，我并不认为当我们一致决心“依法治国”时，法治就足以（尽管这可能是一个重要的条件）形成了。我坚持的仍然是历史唯物主义的进路，即从经济基础、社会结构转型的角度论证了作为上层建筑之一部的法治形成的现实可能性。我认为，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国社会在经济、政治和文化这三个最重要方面的转型就总体而言已经基本完成，因此，法治在20世纪末的中国成为一个追求目标决不是偶然的，更不是虚妄的。但是，如果可以从韦伯的分析获得某些启发的话，那么我们也就可以看到，在当代中国建立社会主义法治，这也并不是或主要不是一个主观目标选择的问题，而几乎是一种不可避免的社会生活发展的趋势，这是由于中国近代的剧烈变革后社会发展的要求，是一个与中国近代以来特别是当代的社会改革不可分离的、并且始终依赖后者的历史过程。 1998年10月7日初稿 11月29日二稿于北大蔚秀园 ------------------ 转自 万圣书园 |
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