18　 从法律角度看竞争与垄断

   在前面的章节中，我们已经从各个方面对法院如何处理垄断行为有了比较多的了解。这些章节既叙述了产业组织理论和经验研究结果，也叙述了法律对这些活动的处理。本章则对立法机构和司法机构关于竞争与垄断的观点进行总的考察。反托拉斯法、公共政策和政府调节措施的新近进展，将推迟到下一章去讨论。

    回顾一下前面各章的内容，尤其是第3章，就可以发现，并不存在一个可赖以制定一种清晰一致的有关商业行为的公共政策的理论基础。同样，已经获得的经验证据也不能为制定公共政策提供简单而又明确的准则。例如，由于规模经济的差异，较低程度的集中在某些产业中是有益的，但在另一些产业中也许是有害的。进一步说，生产函数、信息、资源和决定市场结构的其他变量的差异，也意味着没有一种产业行为模型总是能够适用于公共政策分析。因此，经济理论并未提供一个始终如一的完善的典型，来作为各种公共政策的衡量标准。由于这一点，以及由于法院的判决常常形成某些与导源于市场力量的刺激相异的鼓励作用这一事实，我们的注意力将集中在法院对竞争和垄断的解释上。

早期公共政策

    目前有关限制贸易的行为的公共政策肇始于19世纪后期。在从1890年开始颁布一系列联邦反托拉斯法之前，是用借鉴于英国的习惯法来控制限制贸易的行为的。这里所说的习惯法，指的是法院的处理超出了立法措施的范围。习惯法也是对成文法作出最终解释的工具。控制限制贸易行为的公共政策源自支配以契约为基础的私有财产的习惯法。

    辅助条款

    习惯法中明显包含着的有关限制贸易的行为的公共政策，集中在辅助条款或用来补充某一契约的其他契约上。在15世纪期间的英国，由于当时人口流动水平低，管制限制贸易的活动的辅助契约是非强制性的。很多附加契约和协议，禁止卖者同买者们之间展开任何竞争。一个无力迁移的卖者实际上会最终失去其生计。第一个记载下来的处理限制贸易行为的习惯法案例的判决，含有一个辅助条款。该条款附加在约翰·戴尔所拥有的企业的拍卖契约上。戴尔原来应允“半年内不再在本镇使用他的染色手艺……”。法院判决原告不能根据契约向戴尔收取违反协议的款项。按照习惯法，该协议限制了贸易。那时所说的限制贸易，指的是不利于“公正的”商业活动。

    后来，当市场扩大和货物与劳务的流动性增大时，如果（1）辅助契约规定了特定的时期（例如5年）和地域，和（2）如果它们是“合理的”，那末，习惯法便坚持履行辅助契约。

    转向执行辅助条款这一点，在1711年的值得庆祝的米切尔近雷诺兹案例中显露了出来。在这一案例中，原告米切尔以被告雷诺兹不再在邻近做面包生意为条件，向被告租借了一爿面包店。后者也是一个面包师。这样，原告实际上既购买了面包店的使用权，也购买了以前伴随着它的面包生意。法院否决了雷诺兹提出的有关辅助条款的理由，因此米切尔赢了这场官司。这一案例值得庆祝的理由是，法院将贸易限制系统地分为“好的”和“坏的”。帕克勋爵提出要进行这种区分。他将限制分为一般的和特殊的，前者是无效的，后者是有效的。他指出，利用一般限制的目的是限制竞争。另一方面，某些为恰当的考虑所支持的特殊限制是可接受的。如果在时间和地点上受到限制，这些部分限制或辅助限制通常会得到确认。因此，米切尔与雷诺兹案例意味着推理规则的形成（法院必须诘问限制是否合理）。

    到19世纪时，辅助契约是合法的。在该世纪末，法院放弃了“特殊需要”，开始单独考虑限制的合理性。自那时以来，推理规则也在这个国家的反托拉斯立法中起着重要的作用。为了搞清楚一种特殊的限制是否“恰当”，法院需要了解限制的目的以及它所产生的结果。

    明确的契约

    第二类限制贸易的契约，包括那些旨在固定价格或使用其他垄断手法的契约。这类契约一般要求在同一产业的厂商之间达成串谋性质的协议，未确定整个产业的价格、产量、质量水准或采取其他削弱该产业中的竞争的统一的做法。这些做法能使这些厂商在市场上或产业中形成一种垄断。习惯法对这类契约的处理，不是一致的。

    英国习惯法

    随着自由放任在英国成了压倒一切的哲学，法院承认了很多对于上述推理规则来说的例外。例如，法院会认为，不是局外人，而是契约中有关的那些人，最适合于判断什么是合理的。因此，谁论的根据是，契约条件必须是合理的，从而不能违反公众利益。最后，在英国，规则成了例外，而例外则成了规则。固定价格的协议得到了执行。上议院甚至赞成签订不去进行竞争的世界范围的盟约。

    美国习惯法

    在美国，对于贸易限制来说，习惯法并不像在英国那样为人们所接受。处理各种案例时对贸易限制的解释便显示了这一点。在1898年美利坚合众国诉阿迪斯顿管子与钢铁公司这一早期谢尔曼法案例中，巡回法官威廉·霍华德·塔夫脱断定，除了“合理的”辅助（部分）限制，习惯法谴责所有其他的贸易限制。因此，与英国的规则相反，美国的法院并不对定价、地区分割或一致拒绝交易进行合理性的检验。法院宣称，限制贸易的所有契约本质上都是非法的，都不能履行。契约的目的并无差别。若一家厂商不是通过成本最小化的方法而获得垄断地位，这便被看作是非法行为。这一观点构成了谢尔曼法第一条的基础。谢尔曼法则是美国反托拉斯法律的主干。最高法院首次解释谢尔曼法时也采用了这一观点。

    在其他情况下，限制贸易的契约必须经过合理性评价才能生效。只要那些契约牵涉到的厂商数目只是产业中的一个较小的都分，并且整个产品市场没有普遍受到影响，它们便会得到履行。另外，如果契约的目标是合理的，这样的限制贸易契约也会得到履行。如果有关各方不滥用特权，如果价格并不过分地上涨，这种契约常常也会有效力。克莱顿反托拉斯法的第二条和第五条，便在某种限度内体现了这一观念。

美国反托拉斯法的起源

    随着内战结束后全国市场的发展，通过小公司的合并形成了一些大公司。这些大公司开始采取被人们看作是垄断的作法。19世纪下半叶揭发出来的巨大公司的不适当的作法，最终导致限制那些所谓托拉斯的势力的立法。最初的反应，是通过了1887年的州际商法。1890年通过了谢尔曼法。这些法令旨在阻止托拉斯采取违背公众利益的行为。

    托拉斯的形成

    有趣的是，托拉斯这一新的法律用语最初为洛克菲勒的美孚石油公司所广泛地运用。该公司的代理人作出了一种安排，依靠这一安排，几个公司的股票所有者将他们的股票转移给一群受托管理人。作为回报，股票所有者以证券的形式得到报酬。这种证券使他们可以在联合管理的公司的总收入中获得特定的份额。在18世纪末，“托拉斯”一词被随便地用来指所有形式的可疑的商业合并。在石油、糖、棉花、威士忌和其他产业中出现了托拉斯。看起来托拉斯在以增大的速度吸收着新企业。并且，人们还可以感觉到，合并过程是通过掠夺性的手法进行的。事实上，美孚石油公司即是使用这种手法的一个典型例子。法院判决美孚石油公司的煤油销售价格低于成本。法院认为，较低的价格迫使很多竞争者倒闭或为了清偿债务而将自己的股票出售给竞争对手。然后，通过缩减产量，美孚石油公司能够抬高价格，从而会获得垄断权力。1890年的谢尔曼法即是对这类活动作出的反应。它所包含的公共政策是促进美国经济中的竞争。这一法规的作者谢尔曼参议员在国会上说，谢尔曼法“不是确立一条新的法律原则，而是利用习惯法中已有的并已得到公认的原则”。但正如我们在上面所看到的，习惯法并非特别明确，而且美国第51届国会的立法者们对它肯定不是很熟悉。实际上，在人们看来，似乎谢尔曼法是国会说服联邦法院去确立一项联邦反托拉斯的习惯法的一种企图。

主要法令

    国会于1890年颁布了一长串旨在遏制贸易限制和垄断的明确的法令的第一个。对这些法令的考察显示，国会在以三面进击的方式对垄断发动进攻。例如，存在着诸如谢尔曼法第2条那样的法规，它们将注意力集中在导致产业垄断的结构因素上。另外，包括克莱顿法第2条和第3条在内的一些法规直接向垄断行为发动进攻。最后，一些法规直接将注意力集中在市场绩效上，例如1970年经济稳定法就是这样。表18.1列出了旨在阻止贸易限制的重要的联邦贸易管制法令。       

表18．1重要的联邦贸易管制法令

    a 1974年和1976年得到修正，提高罚金和在更广的范围内实施.

    b 1973年和1975年得到修正，提高罚金和授予制定整个产业的规则的权力。

    结构指向的法令

    三个法令条款力图通过调节产业结构来消除垄断。

    1890年谢尔曼法这一最早的反托拉斯法令的第2条以下述概括性的语言未禁止垄断行为：

    ……任何人执意垄断、或试图垄断、或同其他任何人串谋或结合起来去垄断几个州内的、或同外国的贸易或商业活动的任何部分，必定是犯罪或不端，应当由法院决定处以不超过5万美元罚款的处罚，或不超过一年监禁的处罚，或以上两种处罚并用。

    由于在美孚石油公司案审理时最高法院对概括性的法令语言所作的解释和执行谢尔曼法第2条的模糊的历史沿革，1914年国会通过了克莱顿法，为调节产业结构提供了比较具体的标准。

    克莱顿法第7条宣告取缔那些引起一种产业的结构发生变化、从而明显地减弱竞争的兼并：   

    任何从事商业活动的公司不得直接或间接地收购其他从事商业活动的公司的股票或股本的全部或其中的任何部分，任何受联邦贸易委员会管辖的公司不得收购一家或更多家从事商业活动的公司的全部资产或资产的任何部分——若在国家任何地方的任何商业领域，这种收购的结果……会显著地削弱竞争，或倾向于产生垄断。

    最初的第7条仅仅禁止导源于购买股票的反竞争性质的兼并，因此留下了一些漏洞。1950年通过的塞勒与基福奥弗法对这一条作了修正，将通过收购资产进行的兼并包括了进来。最后，克莱顿法的第8条禁止资产在100万美元以上的公司建立连锁董事会。

    行为指向的法令

    谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法都含有旨在阻止某些类型的具有反竞争效应的商业行为的条款。

    谢尔曼法第1条指出：“任何以托拉斯、或共谋、或其他的形式联合起来限制几个州内的或同外国的贸易或商业活动的契约，都被宣布为是非法的。”这一概括性的语言已由法院进行了解释，用来禁止诸如纵向限价、横向限价、集团联合抵制和划分市场等做法。

    克莱顿法第2条为1938年的鲁宾逊-帕特曼法所修正，它的目的是阻止价格歧视。第2条a款叙述了国会确立的有关基本原则：

    下述行为是违法的：任何从事商业活动的人在同一等级和质量的商品的不同买者之间直接或间接地实行价格歧视，……这种歧视的结果，会在任何贸易过程中显著地削弱竞争或倾向于产生垄断，或者会显著地损害、摧毁或阻止同任何转让或会意地接受这种歧视的好处的人之间的竞争、或同任一顾客之间的竞争——除非由于销售的或送交的商品的数量或产销方法不同，导致生产、销售或送货的成本出现差异，这些应当回收的费用仅仅得到补偿。

    原第2条基本上是为了阻止也许可以看作是削弱卖者之间竞争的那种价格歧视的反竞争效应。而鲁宾逊-帕特曼法则起因于小型企业对较大的竞争者利用其势力去诱使供应者向它们给出较低的、歧视性的价格这一点所作的抱怨。第2条f款的内容反映了国会阻止这种作法的企图：

    任何从事商业活动的人有意地诱发或接受本条所禁止的价格歧视，都是非法的。

    克莱顿法第3条禁止排他性的贸易契约和会显著削弱竞争的限制性安排：

    下述行为是非法的：任何从事商业活动的人，通过正式的、非正式的协议，以租借者或购买者不能使用或买进出租者或销售者的竞争对手的物品、货品、供应品、机器或其他商品为条件，在签订销售契约或出租物品、货品、供应品、机器或其他商品——不管它们是否获得专利——供在美利坚合众国范围内使用、消费或转售时，对价格打折扣或给予回扣。这里，这些在这类条件和在正式的或非正式的协议下的租借、销售或销售契约，会在任何商业活动领域显著地削弱竞争或倾向于产生垄断。

    联邦贸易委员会法第5条指出，“商业中的或影响商业活动的不公正竞争方法和不公正的或欺骗性的行为或做法，特此宣布为非法。”联邦贸易委员会被授权执行这条法令。原法令仅仅禁止“不公正竞争方法”。不过，1938年的惠勒-李法加进了禁止不公正的或欺骗性的行为或作法的内容。

    原第5条仅禁止“商业中的”上述行为；但1975年的马纳桑-莫斯保证联邦贸易委员会改进法的第201条将原第5条的适用范围扩大到“商业中的或影响商业活动的”行为。这一法令也正式授权给联邦贸易委员会制定整个产业范围内的规则，来保证法律生效，禁止不公正的或欺骗性的行为或做法，禁止不公正的竞争方法。

    1976年的哈特－斯科特－罗迪诺改进法修正了克莱顿法的第7条，要求一定规模的公司之间的兼并须事先通知司法部和联邦贸易委员会。

    绩效指向的法令

    除了影响市场结构和企业行为的法令外，国会过去还制定了力图更直接地控制市场绩效的法律。这些法令多年来采取工资与物价稳定方案的形式。它们出现于战时，最近出现于通货膨胀上升时期。

    在第二次世界大战期间，国会通过了1942年的紧急价格统制法。该法令的目的如下所述：

    本法令的目的是，稳定价格，阻止反常的、投机性的与无根据的价格和租金上涨，消除和阻止在国家紧急状态下由反常的市场状况或紧缺所带来的囤积、操纵、投机活动和其他造成混乱的做法……依照该法令设立了物价管理局，在战时调节价格和租金。

    在朝鲜冲突期间，国会通过了1950年的国防生产法。这一法令授权总统在战时确定价格和租金的上限，以稳定国民经济。

    在国家并未处于宣战状态但却陷入高通货膨胀的时期，国会通过了1970年的经济稳定法，用来修正1950年的国防生产法。该法令再次授予总统以稳定工资、价格和租金的权力。尼克松总统在一系列行政命令中利用这一法令所授予的权力来实行工资和物价控制。

    实施反托拉斯的其他重要方面

    禁止的特性  反托拉斯规定并未告诉从事商业活动的人们如何去做，而只是告诉他们如何不应该去做。在这种意义上，反托拉斯是禁止而不是引导。由此可见，反托拉斯不是调节企业行为的基础。

    管辖范围  反托拉斯法仅仅适用于对州际商业活动有“重大”影响的贸易限制。正如最高法院所解释的那样，美国宪法的商业条款限定国会只能干预影响州际贸易的活动。原则上只有对涉及州际某个方面的商业活动才可进行干预。然而，法院对“州际”作越来越广泛的解释，将其运用于对商业有重大影响的案例。进而，州一级对反竞争做法的干预覆盖了地方的贸易限制。

    实际上，诸如谢尔曼法等法令也波及其活动会影响美国对外贸易的美国侨民。例如，谢尔曼法在1962年被运用于大陆矿石公司诉联合碳与碳化物公司一案。在该案中，被告极力垄断加拿大的钒市场。被告通过其加拿大子公司策动政治行动而断绝原告在加拿大市场的联系，来实现这一目的。

    匡正与制裁  反托拉斯法令通常规定明确的惩罚措施。例如，谢尔曼法指出，任何被发现违反了第1条或第2条的人都会被指控为犯罪。最近，对一个被证明有罪的人的罚款额可达到10万美元，或将其判处3年监禁，或同时施行这两种处罚。对一个公司可以罚款100万。司法部可以同时提起民事诉讼来约束违法行为。司法部要求法院采用的匡正措施，包括解散、分立、剥夺财产或使一家公司放弃其某一经营活动。例如，可能迫使一组肉品包装者放弃它们所控制的或拥有的肉店。

    谢尔曼反托拉斯法所独有的特点之一是，它允许任何受到违法活动侵害的人控告被告，除要求被告承担合理的律师费用外，还向被告提出三倍的损害赔偿的要求。在60年代，通用电气公司和其他大的电气设备制造商一起，按三倍损害赔偿要求支付了两亿多美元。一些公司职员被罚款，其中一部分人甚至进了监狱。

    谁有权利起诉  不只是司法都和联邦贸易委员会可以根据反托拉斯法提出控告。例如，私方也可以提起损害赔偿诉讼或其他匡正违反谢尔曼法的诉讼。法院根据意欲成为原告者所受侵害的直接性，来确定诉讼权利。因此，如果你希望根据谢尔曼法提起诉讼，你必须征明（1）你所受到的侵害是由违反反托拉斯法的行为直接引起的，或者这种违反至少是造成该侵害的实质性因素，（2）被声称为被告的违法行为，影响了反托拉斯法律打算要进行保护的原告的商业活动。

免受反托拉斯法约束

    在某种意义上，在通过克莱顿法以后，国会关于反托拉斯法律的注意力，基本上集中于将不包括在谢尔曼法有效范围之内的例外写进法规。克莱顿法在寻求工会免受反托拉斯法律约束这一点上未能成功。然而，1935年的国家劳工关系法的确保护工会不受反托拉斯立法的约束。因此，今天工会能够合法地从事按照常规要受到禁止的活动，只要它们不同非劳动群体联合起来或进行串谋来实现它们的目标。

    米勒-戴丁斯法

    1937年通过的米勒-戴丁斯法是对谢尔曼法第1条的修正。它容许公正贸易的协议。当一家制造商规定所有销售这家制造商的产品的人不能按低于牌价或公正贸易价格销售该产品时，便出现了公正贸易的协议。这也称为维持转卖价。这种类型的公正贸易的协议看起来违反了旨在阻止限定价格的反托拉斯法，然而，米勒-戴丁斯法却使这类限价变成了合法的。

    1976年3月16日，国会废除了米勒-戴丁斯法。这时，上述免受谢尔曼法约束的一个主要后果是抑制零售者之间的价格竞争这一点，已变得很清楚。

    小企业

    容许小企业在不触犯反托拉斯法律的限度内从事某些一致的活动，这一立法工作始于1953年的小企业法。

    劳工和农业

    根据克莱顿法的第6条，劳工和农业组织免受谢尔曼反托拉斯法的约束。农业免受反托拉斯法约束的范围，为卡珀－沃尔斯特德法（1922年）、协调销售法（1926年）和鲁宾逊－帕特曼法的某些条款所扩充。劳工免受反托拉斯法约束，则为1932年的诺里斯－拉瓜迪亚法所巩固。

    体育运动

    大部分商业性的活动受反托拉斯法管辖，但也有一些例外。例如，棒球运动仍未受到反托拉斯法律的触动。按照谢尔曼法的最初看法，它不是商业活动，所以在今天没有被作为商业活动对待。棒球运动在不受反托拉斯法管辖这一点上是破格的，因为任何其他职业体育运动都没有享受到这种待遇。

    专业人员

    最近有关反托拉斯法律的一个有争议的话题，是对诸如律师和医生等专业人员的干预。专业人员不再免受反托拉斯法的管辖。他们不能以任何方式制定最低限度收费标准或阻止竞争性的出价。传统的有关保持高质量的符咒不再保护专业人员，使其不受反托拉斯法律的影响。

    保险业

    麦卡伦－弗格森法使所有保险业务活动免受反托拉斯法律的管辖。保险业务的主要组成部分是详细记录和承保投保人的保险物。因此，由于麦卡伦－弗格森法，这种受州法律调节的活动可以免受反托拉斯法律的管辖。

    政府所采取的一些阻碍竞争的活动也免受反托拉斯法律的管辖。在1943年的帕克诉布朗的案例中，最高法院支持了加利福尼亚的一个规定葡萄干产量和价格的政府机构的活动，尽管这一做法是大多数种植者所要求和赞成的。州的干预并不是州际商业活动的包袱，因为它与联邦农业政策相一致。另外，谢尔曼法对“任何人”限制贸易的契约的禁止，适用于民间企业，但不适用于政府机构。自帕克诉布朗的案件以来，法院已缩小了州的例外行动的范围。今天，州的大胆的限价企图已处在谢尔曼法的管辖之下。

    对外贸易

    有时候，是以通过组成卡特尔可以更好地达到某些目标这样的判断为基础，来作出某些活动免受反托拉斯行动影响这样的选择的。例如，韦布－波默林法使在出口贸易过程中通过生产者的协商而采取的服从出口贸易目的的行动或达成的协议，免受反托拉斯法律的影响。

    公共事业

    人们曾经争辩，电力和天然气供应的自由竞争，会导致不合意的结果。自然垄断理论构成了这种说法的主要基础。受到政府管制的产业，是那些收益被认为只有通过政府的措施才能保持公正的产业。为了充分地管制这样的产业，进入实际上完全受到阻止，现有企业不会因为它们保持着垄断地位而被起诉。

    银行业

    就像在公共事业中那样，在银行业中也产生了反托拉斯问题。对银行业提供的服务和价格的控制，并不像公共事业委员会的控制那样深广。迄今为止，尚未对银行业的日常经营进行过反托拉斯质疑。然而，已经出现了兼并和反托拉斯政策问题。根据克莱顿法第7条，可以对银行兼并提出起诉。

主要案例

    在前面的章节中，我们在介绍特定案例的来龙去脉时分析了很多产业组织概念。本节的目的，是辨明影响产业结构、行为和绩效的一般法律原则与法院的作用范围。

    结构

    谢尔曼法第2条指出实行垄断是非法的。应当加以注意的是，该法规不是把成为垄断者，而是把实行垄断看作是非法的。因此，当发现存在垄断局面时，法院必须确定，垄断者是不是通过垄断活动来取得这一地位的。

    一家法院曾经把非法的垄断地位限定为，通过不能完全归结为规模经济、研究、自然优势和适应不可抗拒的经济法则的市场力量，来取得占压倒多数的市场份额，阻止实际的和潜在的竞争。一当某个厂商有了这种地位，它就不能在定价和产量变化方面做任何事情以维持其地位——即使是在竞争的幌子下，即使做这些事情并不违反谢尔曼法的第1条。

    只有当一家厂商处于自然垄断地位——这种垄断地位是这家厂商被迫接受的，或者起因于卓越的技术或预见能力——时，它才可以保护自己的地位。

    正如前面所说的，克莱顿法第7条通常应用于横向合并，这种横向合并很可能会建立起竞争性的康采恩。除了有限的例外之外，第7条禁止一家商业公司兼并另一家商业公司的股票或资产，若这种兼并会在国家的任何一个部分严重地削弱竞争或产生垄断的话。相反的竞争效应必须出现在所限定的产品市场或地区市场上。必须说明，兼并者和被兼并者是实际的或潜在的竞争者，兼并在不可接受的限度内威胁着整个市场的竞争，并改变了产业结构。所有这些因素中最难把握和测定的，是竞争效应和市场界定。

    在一系列案例的审理过程中，最高法院在寻找一种可行的适用于第7条所说的兼并的标准。为了确定一桩表面上证据确凿的案件，政府必须列出某些因素。产业集中的趋势必须存在；拟议中的兼并必须是会提高集中率的；兼并后的厂商必须是占有过多市场份额的，进入市场必须是困难的。

    在第7条诉讼中的可能的辩护包括：（1）兼并引起效率的提高（虽然这种辩护未被广泛地接受）；（2）被认为是破产公司的辩护。在1974年通用动力公司案中，两家最主要的产煤企业合并了，在有关的地区市场上显著地提高了集中程度。法院超出未经加工的集中数字来考虑问题，并确认被兼并企业不是一个能继续生存的竞争者，这样，由于破产公司之说，兼并未受到反对。司法部出版了兼并准则（第15章已讨论过），警告公司说，在某些市场上兼并某些规模的竞争者将会被提起诉讼。

    同第7条（以及其他结构性的垄断）诉讼有关的问题之一，涉及到界定相应的产品市场。在布朗制鞋公司案中，法院是这样界定产品市场的：

    一个产品市场的外部边界，是由该产品本身和它的替代品之间的适当的交叉需求弹性或交替使用的程度来决定的。然而，在这个大市场上，仍然可以产生得到严格界定的、适合于反托拉斯目的的子市场。

    同第7条所说的横向兼并有关的另一个问题是，这些公司实际上是不是竞争者。当两家公司属于同一生产部门时，是容易得到问题的答案的。然而，当以兼并者是该市场的潜在进入者这一点为理由对兼并提出质疑时，便较难得到问题的答案。在这类案例中，法院除了考虑其他因素之外，通常还要考虑市场集中水平，潜在进入者数量和该产业的历史。

    可以用两种方式通过纵向合并未形成垄断。首先，一家公司可通过兼并它的供给者或主顾来实现纵向联合。其次，一家公司可同其他公司一起，达成诸如产出或需要的物品的契约这样的合同性协议。上述两种做法中的任一做法的结果，都能将竞争者挤出市场或拒之于市场门外。这些契约通常受到依据谢尔曼法第1条或克莱顿法第3条提出的质疑，而兼并则落入克莱顿法第7条的适用范围。

    在分析纵向兼并或排他性契约时，法院将考虑市场竞争受到阻碍的范围。因此，必须界定有关的市场和产品。下一步，法院将审查协议或兼并的性质和目的，看它是导致效率提高还是倾向于降低供给或需求变动的风险。所考虑的另一个因素，是该产业中将会形成进入障碍或排挤竞争者的集中和纵向合并的趋势。

    应当指出，这只是处理法律问题时所采取的一种依照情理定案（同本来的违法相对）的方法；法院将考虑存在于兼并或契约后面的原因。

    行为

    按照谢尔曼法第1条，竞争者商定通过限价来限制它们之间的竞争，本质上是违法的。

    在阿迪斯顿管子与钢铁公司案中，一家同业协会的成员控制他们的出价来决定谁应得到什么职位。该协会在为这种行为辩护时指出，受控的价格是合理的；对阻止毁灭性的竞争来说，价格限制是必要的；并且，按照习惯法，这将是合法的。在陈述法院的意见时，塔夫脱法官提出了他的著名的依照情理定案的方法。按照增夫脱的说法，如果价格限制出于合理的原因而附属于主要的协议，那么，便应根据合乎情理的标准来对它进行审查。即是说，法院应考虑限制的合理性能否为主要协议的有利结果所证实。然而，当限制是无根据的或不附属于另一协议时，它便会是非法的。这时，由于协议的首要目的是限定价格，这种限制本身是违法的。

    在42年后的索科尼真空石油公司案中，最高法院在法庭裁决书的著名的第59个脚注中较为清楚地阐明了根据价格限制本身定案的原则。主要石油公司商定全部买进已充斥于市场的过剩石油，以便将石油的市场价格保持在足以避免“毁灭性的低价”那样的水平上．法院坚持认为，任何限制价格的串谋都是对谢尔曼法第1条的违反，而不管串谋各方实现计划的能力怎样、价格的合理程度如何，不管造成的损害的数量或性质怎样、或者有关各方的市场势力的数量或性质如何。法院的绝大多数法官赞同塔夫脱的有关附属的限制与无根据的限制的区分方法。根据这一区分，在发现于无根据的限制*时，法院必须进行的唯一的调查，是弄清楚是否存在  * 本节所说的”无根据的限制”（a naked restraint）或“限制本身”，皆指价格限制是独立进行的，而不存在其他方面的主要的协议。

    在定案时必须找到价格限制的直接证据（同限价协议或串谋直接有关的文件和证据）。——译者注着串谋或契约性的联合。价格限制案通常涉及到寻找表明被告限制价格的内容或讨论价格的会议的文件和证据。然而，单凭竞争者有意识地相互协调其行为的迹象，通常还不足以证明有协议存在。

    严格地根据限制本身定案的原则的好处是，通过放宽证据问题和通过作为一种制止非法活动的因素起作用，使法律实施变得容易得多。

    如果我们假定存在着契约性联合或串谋，问题便在于它们的结果是不是限制了贸易或竞争。时常出现的一种协议形式，是为了交流信息而建立同业协会。这时，问题就归结为什么时候信息交流会违反谢尔曼法第1条。

    在1921年的美国支柱与木材公司案中，一家控制着美国1／3生产的木材厂同业协会在交谊和客户的名义下制定了一种现行价格信息交流的计划。该协会每月聚会一次，并对它的成员厂进行检查。该计划的目标之一，是阻止过度生产。然而，在它的执行期间，价格显著地上涨。法院裁决，由于竞争者之间透露的信息所涉及的范围，该协会违反了谢尔曼法第1条。

    4年后，在木质室内地面材料生产协会案中，法院面对的是一家占全国产量70％的木质室内地面材料生产者协会。该协会信息交流计划包括以产业综合统计的形式传递定价信息。法院作出裁决，由于单个竞争者的价格并未泄露，所以没有违反谢尔曼法第1条。因此，不必对不符合规范的协会成员施加压力。

    在较近的美国集装箱公司案（1969年）中，一个由18家集装箱制造商组成的、占由东南部装载的货物量90％的协会，提供关于单个竞争者的最近价格的信息，但没有制定维持原有价格的协议。法院裁决这种信息交流本身是对谢尔曼法第1条的违反，并引用了索科尼真空公司案裁决书的第59个脚注。法院裁决这种信息交流导致相同的价格并削弱竞争。

    对于信息交流，法院似乎在使用一种修正过了的根据本身定案的方法。法院会考虑所交流的信息的类型（现在的与过去的，总量的与个量的）以及市场结构因素（诸如集中程度和进入的容易程度）。在运用这种较不那么严格的标准时，法院承认某些类型的信息交流有利于市场更有效地运行。

    根据行为本身定案的原则适用于划分市场的安排，而不管这些安排是否与价格限制或其他限制联系在一起，也不需要对重大的市场势力或对辨别得出的竞争效应作出举证说明。

    在1972年的托普科案中，小型的和中型的地方超级市场联营公司组成了一个采购和开发专用商标的合作社，来同大型连锁商店的专用商标竞争。法院裁决这一做法本身违反了谢尔曼法第1条，即使竞争者之间的协议仅仅只会减少同一商标内部的竞争，而且会促进商标之间的竞争。法院说，该协议缺乏手段来平衡两种类型的竞争。

    在1919年的科尔盖特公司案中，科尔盖特告诉它的零售商，如果它们不按照所建议的零售价来销售货物，它们同公司的所有买卖都会被中断。法院裁决该公司未违反谢尔曼法，因为科尔盖特的行动纯粹是单方面的，在它同零售商之间并不存在协议。只要不存在造成垄断的企图，一家公司能以任何条件同它所愿意的任何人做买卖。

    科尔盖特案的裁决原则，被1968中阿尔布雷克特案的裁决大大地打了折扣。在阿尔布雷克特案中，《先驱》报告诉它的一个经销商，如果该经销商不停止涨价，公司将把按规定路线发送报纸的业务接管过来；然后，《先驱》报利用外界服务来吸引该经销商的客户直接从公司得到报纸。法院由科尔盖特案裁决原则后退，作出裁决：不是在经销商与《先驱》报之间，而是在《先驱》报和帮助它直接征求订户的人之间，存在着联合。根据法院的意见，这种联系足以形成一种限制价格的联合，后者落入谢尔曼法第1条的管辖范围。因为纯粹的单方面行动难以完成，所以，在这一案例之后，科尔盖特案的裁决原则使几乎不再剩下什么了。

    纵向性质的经营地域范围限制也容易受到以谢尔曼法第1条为基础的进攻。在这种纵向限制中，一家制造商将一定的排他性的经营范围特许权转让给一家零售商或经销商。在1967年审理阿诺德·施温公司案时，法院裁决，纵向性地划分经营地域范围本身是违法的。然而，在1977年的一次地界裁决中，法院却宣布施温案裁决原则无效，而把根据情理定案的标准运用于纵向性地划分经营地域范围的做法。法院指出，只有当一种做法对竞争产生有害的影响和缺乏补偿价值时，才应运用根据做法本身定案的原则。法院承认纵向限制的确存在着经济上的合理性，必须将同一商标内部竞争的削弱和商标间竞争的增强对照起来进行衡量。尽管这种裁决看起来否决了像托普科那样的判例，法院仍然特别地保全了该判例，未将根据情理定案的分析方法推广到纵向价格限制。

    联合抵制通常出现于当一个产业的成员因力图鼓励或需要某些类型的行为，而拒绝同那些不依从该集团订立的标准的厂商来往的时候。由于这种联合抵制相当于串谋或联合契约，所以，它们容易被按照谢尔曼法第1条指控为限制贸易。

    最高法院一贯把任何联合抵制都裁决为对谢尔曼法的违反。即使一个产业努力控制不合理的做法，法院仍然会裁决联合抵制本身是非法的，因为它会同任何规模的试图管制市场的政府机构形成对抗。

    如果一个产业的自我控制倾向于带有联合抵制效应，法院将详细调查它背后的原因。当制定安全、质量控制或其他方面的产业标准时，通常就形成了自我控制。法院将考虑标准的客观性和标准后面的动机。

    克莱顿法第3条禁止卖者搭售，这种搭售的结果会显著地减弱竞争或产生垄断。这种安排也会受到以谢尔曼法第1条为根据的攻击。不得不由法院决定的问题是，在什么时候搭售安排应当得到默认。

    在1936年的国际商业机器公司案中，国际商业机器公司将它的制表机出租同制表机所使用的卡片的销售搭配在一起。换句话说，该公司要求所有租用它的制表机器的人只能在这些机器上使用该公司生产的制表卡片。政府根据克莱顿法第3条对国际商业机器公司提出了指控。后者在辩护时提出了如下理由：如果使用质量较差的卡片，这些机器便不能正常地运转；因此，这样的安排对防止由于机器故障而失去公司的信誉来说，是必要的。该公司还说，由于机器的专利已经使该机器具有垄断地位，所以搭售安排并不是一种扩大垄断势力的企图。然而，法院裁决国际商业机器公司违反了克莱顿法第3条，因为这样的安排严重地影响了卡片工业，还因为对保护公司信誉来说，还存在着通过刊印卡片要求说明书这样的限制程度低的选择。

    在国际商业机器公司之后的一系列案例中，法院仔细地考虑应运用何种标准使落入谢尔曼法第1条和克莱顿法第3条的搭售安排无效。在1953年的泰晤士-皮卡因出版公司案中，法院明确地表达了这两个条款的各自的标准。就谢尔曼法第1条而言，法院说，只有当被告在带有搭卖品的产品上具有实质性的（垄断）势力而且搭卖品的贸易的一个很大部分受到限制时，才违反了这一法规。相比之下，对违反克莱顿法第3条的检验则较不那么严格，如果卖者在带有搭卖品的产品上具有垄断势力，或者如果搭卖品的贸易的一个很大部分受到限制，才出现违法行为。

    然而，自从泰晤士-皮卡因案以来，关于违反谢尔曼法第1条和违反克莱顿法第3条之间的区分，已变得模糊起来。不过，仍可从判例规律中抽象出下述一般原则。

    要证实违法，必须具备两个条件。必须证明在带有搭卖品的产品上有足够的势力，使卖者在这一产品的销售上能得到高于正常水平的价格。也许能从专利、商标或其他诸如成本优势等独特因素推断这种势力。受搭卖品影响的贸易量也必须“不是无根据的”。

    只有在不存在限制程度低的选择时，通过搭售来保护信誉才是合理的。当搭卖品是独有的产品时，这种情形通常才出现。例如，一家快餐油煎鸡联号中的特许经销委托人可以要求特许经销代理人购买秘密菜谱，因为这种菜谱对保护商标的信誉来说是必要的。然而，特许经销委托人不能要求特许经销人从他那儿购买餐巾，因为餐巾并不是该联号独有的产品。

    克莱顿法第2条a款又被人们称作鲁宾逊－帕特曼法，它禁止价格歧视。一个根据这一法规处理的表面上证据确凿的案件具有五个因素：

    1．必须是向同一产品的不同购买者收取不同的价格。

    2．价格差异所涉及的必须是商品；该法规不适用于服务。

    3．定价不同的商品必须是相同等级和相同质量的。

    4．任一买者都必须被卷入州际商业活动。

    5．定价的结果必须是显著地削弱竞争。

    在受到依据鲁宾逊-帕特曼法所作的指控时的辩护理由，包括真诚地进行竞争的企图和有成本依据的价格变更。就实用目的而言，后一辩护理由并不很有用。

    鲁宾逊-帕特曼法的案例涉及到对竞争的两种损害。初级范围的损害指的是对实行价格歧视的厂商的竞争者所造成的损害。另一方面，次级范围的损害，指的是对得利的买者的竞争者所造成的损害。

    近年来，鲁宾逊-帕特曼法并未得到积极的执行，因为人们普遍地认为它是反竞争的。

    联邦贸易委员会法第5条禁止在商业中或在影响商业时采用不公正的竞争方法。该法规的概括性的语言旨在容许委员会通过它的干预来进行特定的限制。

    在对违反联邦贸易委员会法第5条的行为提出指控时，联邦贸易委员会不必举证出违反克莱顿法或谢尔曼法那样的因素。第5条的目的是容许联邦贸易委员会在早期阶段就能制止反竞争做法，或者换句话说，在违反谢尔曼法或克莱顿法之前就制止这些做法。最高法院授予委员会广泛的权力去限定何种做法是违反第5条的。

    绩效

    不像有关结构和行为的法规那样，有关绩效的法规没有那种需要法院作很多解释的概括性语言。关于绩效法规的主要讼争，牵涉到对它是否符合宪法而提出的异议。由于这些法规授权总统基本上可以做对稳定价格、工资和租金来说所需要的任何事情，因此它们不得不接受以下述理由为基础的挑战：国会把这种权力授予总统，违反了宪法中的权力分立原则。

    尽管在总统被授予大多的权力这一点上存在着激烈的争论，但在1944年的雅库斯案中，1942年的紧急价格管制法仍被确认为在战时紧急状态下是必要的。

    1970年的经济稳定法也在1971年的混合肉品切碎机械案中经受住了关于是否符合宪法问题的挑战，尽管这时不存在战时紧急状态。法律判决中的经济理论在本章中，我们探讨了竞争与垄断的法律涵义。我们看到，法规语言通常是高度概括性的，从而给法院限定有关产业和厂商实际做法的社会政策带来了困难。事实上，在很多判例中，法律上界说的竞争与垄断之间的区分大大地不同于经济学上的区分。当法院对财富转移的关心超过对经济效率的关心时，使会十分经常地出现这种情况。而且，法院在它们的判决中常常追求政治目标，而不是经济目标。因此，法院会禁止厂商向消费者出较低的价格，以期帮助小企业。

    在论反托拉斯的第19章中，我们将考察各种商业实践的理论和影响。这些考察常常会同介绍政府（或民间方面）提起的法律上的诉讼结合在一起。最后，在第20章中，我们将考察关于行政当局和其他政府机构干预的最近趋势与公共政策。

附录：法律研究

    大量的属于产业组织领域的法律资料，涉及到案例分析和构成工业企业决策者所面临的约束条件的规则。遗憾的是，不能把所有有关产业组织领域的法律资料归类在一起。不过，和经济学不一样，法律资料有很方便的索引，比较容易找到。

    另外，产业组织的学生也可以发现大量的、适用于同一经济问题的类似的情形。法律研究中的一个较突出的便利之处，是能发现类似的情况。并且，资料是以你能迅速地确定特定领域中的最新规则这样的方式来编索引和进行组织的。例如，如果你正在调查影片推销中的价格歧视，你可以很容易地在以下索引分类中查到其他案例：（1）所运用的特定形式的价格歧视，（2）电影业中的价格歧视。出于产业组织的目的，我们可以把法律研究限制在两个主要方面：法院对经济活动的处理和行政机构对经济活动的处理。

查阅法院判例汇编

    为了了解案例规律和法院判决的影响，学生首先必须对法院的组织系统有一个基本的了解。联邦法院的结构有三个层次：地区法院、上诉法院和最高法院。地区法院是最低一级的法院，而最高法院是全国最高一级的法院，它的判决对全国的所有联邦法院都有约束力。

    每个州也有它自己的法院系统。其结构通常也有三个层次。最低一级的是初审法院，其次是上诉法院，州最高法院则是州的最高一级法院。州最高法院的判决对该州的所有法院都有约束力。

    一些案件的审判权限于州法院系统。例如，公平贸易法是州制定和实施的法令；全国各州并非一致地对待它们。另一方面，涉及限制管理决策和限制产业的较为重大的判决皆出自联邦法院的判决，特别是出自上诉法院和最高法院的判决。此外，其他专门法院审理涉及到诸如关税、税收和行政机构这样的案件。图A18.1显示了联邦法院系统的等级结构。

    州系统和联邦系统的法院的判决收入判例汇编之内。不同等级层次上的法院都有它们自己的判例汇编系列。官方出版的美国最高法院判例汇编是《美国判例汇编》（U．S．Re－ports）。另外，两种民间出版的最高法院判例汇编，即韦斯特版《最高法院判例汇编》和律师合作出版公司的《美国最高法院判例汇编》，提供了官方版所没有的辅助研究材料和补充资料。韦斯特的《联邦判例汇编》编入了美国上诉法院的所有判例，韦斯特的《联邦补编》则记录了经过挑选的美国地区法院的判例。虽然联邦专门法院的影响范围一直在变化，但它们的判例被随时收进《联邦判例汇编》。

    州法院的判决通常以两种形式出版。大部分州出版官方的判例汇编。对研究者来说，它们是重要的，因为它们有权威性，法律报告必须引用它们。然而，两种非官方的判例汇编系列——韦斯特出版公司的《全国判例汇编》和律师合作出版公司选刊的《美国判案汇编》——被得到广泛的利用，因为它们提供了上乘的辅助研究资料和对案例的出色的评论。

    州上诉法院的大部分判决和州高级法院的所有判决，被收进韦斯特的《全国判例汇编》。该汇编系列含有七个地区的判例汇编；大西洋沿岸地区、北部、东北部、东南部、西北部、西南部地区和太平洋沿岸地区。另外，韦斯特出版《纽约补编》和《加利福尼亚判例汇编》。它们不仅收有上诉法院和州最高法院的判决，而且收有经过选择的较低级法院的判决。

    韦斯特的《判例汇编》给使用者带来的最大好处，是它们提供了每个判例的概要，列出了判决的要点，并用编号索引系统编成索引。概要和索引编号被人们称为批注，它们为研究者去寻找另外的有关判例提供了必要的信息。当研究者找到了同特定课题有关的索引编号时，他便可以利用韦斯特出版的《汇集》（Digest）来找到同这一课题有关的判例。

    《美国判案汇编》不及韦斯特系列那样全面，但它为研究者提供了另外一种便利。它是一种被作了注解的判例汇编，只收入经过挑选的、对法律的发展有重大影响的判例。它常常使研究者更容易找到最主要的判决。

行政机构

    影响产业组织的最主要行政机构是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会。然而，近年来，职业保健和安全管理局、食品与药品管理局和消费品安全管理局在调节产业活动中发挥着越来越巨大的作用。

    查阅联邦法规

    研究行政法的人会常常要对有关机构的职能和组织结构有一个初步的了解。这类信息的唯一最全面的来源，是《美国政府手册》。它是一本有关联邦政府、特别是调节机构的一般信息的年度辑录。该手册可以为研纪者节省大量时间，因为它对这些机构作出说明，叙述了它们的职能，印有它们的组织结构图，引用了影响这些机构的有关法规，说明了可以从这些机构获得的信息来源。

    自1935年以来，所有的行政命令和行政条例都发表在《联邦录》（Federal Register）上。后者提供了按年月顺序排列的原始资料，唯一完整地记录了条例历史及其所有变化。由于这些辑录汗牛充栋，故越来越多的图书馆保留着它们的缩微版本。

    《联邦条例集》（Code of Federal Regulations）是《联邦录》的姐妹出版物。它的长处在于，它不是按年代、而是按名目来分类的，并且它有一卷综合索引，根据机构名称和名目就可以找到目次。它最便于找到有关法规，因为它提供了按名目查阅的最新版本。另一种行政条例原始资料，是《美国国会与行政法规报》（U．S．Code Congressonal ＆ Administra－tive News），它描述了某些联邦法律的立法史。

    此外，很多出版活页的机构也出版行政机构在各自领域中作出的决议。联邦贸易委员会的决议发表在《贸易条例汇编》上。对产业组织的学生来说，另一种重要的出版物是《联邦贸易委员会了望》（FTC Watch）。

    查阅州法规

    一般来说，同联邦政府相比，州机构法规与决议出版的系统程度要低得多，查找起来也困难得多。仅有15个州发行它们的行政条例汇编。对于那些缺乏最新法规的编辑物的州，研究者也许不得不求助于州务卿或特定的机构，以便得到一份特定的条例。然而，对于研究者来说，还有一种有用的原始资料来源，即由国会图书馆发行的《州出版物月报》。它列出了所收到的全部的州文件。这些文件由州和州机构分类，它们的综合索引则为查阅它们提供了方便。