后一页
前一页
回目录
回首页
第八章 无规矩不成方圆:对不法广告的界定



一、严禁刊登的广告

  中华人民共和国《广告法》第七条规定:广告内容应当有利于人民的身心健康,促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,遵守社会公德和职业道德,维护国家的尊严和利益,禁止有下列情形出现:
  (一)使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌;
  (二)使用国家机关和国家机关工作人员的名义;
  (三)使用国家级、最高级、最佳等用语;
  (四)妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益;
  (五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚;
  (六)含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容;
  (七)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;
  (八)妨碍环境和自然资源保护;
  (九)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
  根据国家有关法律、法规规定,下列广告禁止发布:
  (一)有奖销售广告。
  (二)淘汰产品广告。
  (三)商品搭售广告。
  (四)性生活产品广告。
  另外,对基本的内容上,《广告法》也作出了相应规定,如大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告;广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者(《广告法》第四条);广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康(《广告法》第八条);广告禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告(《广告法》第十一条);广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务(《广告法》第十二)条)

二、控制刊登的广告


  

  禁止利用广播、电视、报纸、期刊发布烟草广告。
  禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”(《广告法》第十八条)。
  广告客户申请利用广播、电视、报刊以外的媒介为卷烟做广告,须经省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局批准(《广告管理条例施行细则》第九条)。

  

  酒类广告的内容必须符合卫生许可的事项(《广告法》第十九条)。
  获得国家级、部级、省级各类奖的优质名酒,经工商行政管理机关批准,可以做广告(《广告管理条例》第十条)。
  广告客户申请为获得国家级、部级、省级各类奖的优质烈性酒做广告,须经省、自治区、直辖市或其授权的省辖市工商行政管理局批准。刊播39度以下(含39度)酒类的广告,必须标明酒的度数(《广告管理条例施行细则》第九条)。

  药品

  药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准,国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中,必须注明“按医生处方购买和使用”(《广告法》第十五条)。
  麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品,不得做广告(《广告法》第十六条)。
  药品、医疗器械广告不得有下列内容:
  (一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;
  (二)说明治愈率或者有效率的;
  (三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;
  (四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机械或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的;
  (五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
  禁止发布下列药品广告:
  (1)麻醉药品和国际公约管制的精神药品品种;
  (2)未经卫生行政部门批准生产的药品(含试生产的药品);
  (3)卫生行政部门已明令禁止销售、使用的药品;
  (4)医疗单位配制的制剂。
  药品直接涉及到人民的身体健康,因此,对药品的生产和宣传必须严格管理(《广告法》第十四条)类药所谓类药品,是指含有药物并明确注明对某种疾病有防治用途的食品、化妆品,类药品又可以称为加药食品和加药化妆品。
  “食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项,并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”(《广告法》第十九条)。
  食品、化妆品不得宣传有药物疗效。如果宣传有药物疗效,必须按照《药品广告管理办法》的规定,报请当地省、自治区、直辖市卫生厅(局)审查批准,发给药品宣传批准文号后,方可进行广告宣传,并在广告中说明是药品。
  广告经营者承办类药品广告业务时,应当按照承办药品广告业务的要求,查验广告证明,按照广告审批表批准的宣传内容,设计、制作、发布广告。
  医疗器材药品、医疗器械广告不得有下列内容:
  (一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;
  (二)说明治愈率或者有效率的;
  (三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;
  (四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机械或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的;
  (五)法律、行政法规规定禁止的其他内容(《广告法》第十四条)。
  禁止发布以下医疗器械广告:
  (一)未经国家医药管理局或省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门批准生产的医疗器械;
  (二)临床试用、试生产的医疗器械;
  (三)已实施生产许可证而未取得生产许可证生产的医疗器械;
  (四)有悖于中国社会习俗和道德规范的医疗器械。
  医疗器械广告不得出现下列内容:
  (1)使用专家、医生、患者、未成年或医疗科研、学术机构、医疗单位的名义进行广告宣传;
  (2)使用“保证治愈”等有关保证性的断语;
  (3)有与同类产品功效、性能进行比较的言论或画面、形象;
  (4)运用数字或图表宣传治疗效果;
  (5)宣传不使用做广告的产品可能导致或加重某种疾病的语言、文字、画面;
  (6)可能使人得出使用做广告的产品可以使疾病迅速治愈、身体迅速康复的印象或结论的语言、文字、画面、形象(《医疗器械广告管理办法》)。

  食品

  食品广告的内容必须符合卫生许可的事项,并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语(《广告法》第十九条)。
  因此,食品广告禁止出现下列内容:
  (1)疗效食品、保健食品、强壮食品、补品、营养滋补食品或者其他类似词句。
  (2)返老还童、延年益寿、白发变黑、齿落更生、防老抗癌、祖传秘方或其他类似词句。
  (3)中医辩证施治各项治疗原则的用语。
  (4)在食品名称上冠以中药名称,或以中药图像、名称暗示疗效和保健作用。
  同时,《食品卫生法》中禁止生产经营的食品,不得做广告:
  (一)腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者其他感官性状异常,可能对人体健康有害的;
  (二)含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染,可能对人体健康有害的。
  (三)含有致病性寄生虫、微生物的,或者微生物毒物含量超过国家限定标准的。
  (四)未经兽医卫生检验或者检验不合格类及其制品;
  (五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物等及其制品;
  (六)容器包装污秽不洁、严重破损或者运输工具不洁造成污染的;
  (七)掺假、掺杂、伪造、影响营养、卫生的;
  (八)用非食品原料加工的;
  (九)超过保存期限的;
  (十)为防病等特殊需要,国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府专门规定禁止出售的;
  (十一)含有未经国务院卫生行政部门批准使用添加剂、农药(残留)的;
  (十二)其他不符合食品卫生标准、卫生规定的。
  化妆品化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项,并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语(《广告法》第十九条)。
  因此,化妆品的广告宣传不得有下列内容:
  (1)化妆品名称、制法、效用或者性能有虚假夸大的;
  (2)使用他人名义保证或以暗示方法使人误解其效用的;
  (3)宣传医疗作用的。

  农药

  农药广告不得有下列内容:
  (一)使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的;
  (二)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;
  (三)含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的;
  (四)法律、行政法规规定禁止的其他内容(《广告法》第十七条)。
  根据《农药广告管理办法》,农药广告中,不得出现下列内容:
  (1)扩大农药经批准登记的用途的。
  (2)关于安全性断言的,如“安全”、“无毒”、“不含毒性”、“无残毒”等。
  (3)发表对不同产品的效力和安全性进行比较言论的。
  (4)发表使人对产品效力产生错觉言论的。
  (5)做出任何保证或隐含保证言论的。如:“保证高产”之类,除非有证实此类断言的明确依据。
  (6)广告中的标记、警句、数字用法和基本计量单位不符合我国有关法规的。
  (7)有违反农药安全使用规程操作的语言和图像。

三、非法经营的广告


  非法广告

  广告违法行为属于行政违法,专指违反我国广告管理法规并危害社会的有过错的行为。此种行为,作为一种社会现象,是由特定因素构成的。这些因素主要有以下几点:
  (一)不履行法定义务或者作出法规所禁止的行为。
  (二)这种行为,侵犯了法规所保护的社会关系和社会秩序,并且应当受到处罚。
  (三)违法的主体必须是具有法定责任能力的人或依法设置的法人。
  (四)必须是行为者主观上出于故意或过失。
  所谓故意,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生。所谓过失,是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但因疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果。
  根据《广告法》、《广告管理条例》及《广告管理条例实施细则》的规定,广告违法行为主要有以下几类:
  (一)未经工商行政管理机关批准,擅自经营广告业务;
  (二)超出经营范围经营广告业务;
  (三)新闻单位以新闻报道形式刊播广告;
  (四)利用广播、电视、报纸、杂志为卷烟做广告;
  (五)在广告经营活动中,搞垄断和不正当竞争;
  (六)刊播、设置、张贴违反我国法律、法规的广告;
  (七)广告客户利用虚假广告欺骗用户和消费者;
  (八)其他广告违法行为。

  非法经营

  非法经营广告,是指违反广告管理法规规定,未经核准登记或越出核准登记的经营范围从事广告经营活动。
  非法经营广告包括下列几种情况:
  (一)无执照经营。包括从事常年经营和临时经营。
  (二)超出经营范围经营。如广告媒介单位跨媒介代理广告业务。
  (三)新闻单位内部非广告经营部门经营广告和新闻记者借采访名义招揽广告。
  (四)外国企业(组织)、外籍人员未经中国具有外商广告经营权的广告经营者代理,在中国境内直接承揽广告。
  非法设置户外广告,是指广告客户或广告经营者违反广告管理法规规定,在禁止设置户外广告的区域或未经批准在允许设置户外广告的区域设置、张贴广告。
  非法设置户外广告包括下列情况:
  (一)在禁止设置户外广告的区域设置户外广告;
  (二)没有户外广告经营权的广告经营者未经批准设置户外广告;
  (三)已有户外广告经营权的广告经营者越出核准的经营范围设置户外广告;
  (四)非广告经营者非法设置户外广告。这里的非广告经营者主要是指工商企业。工商企业自行设置的用于自我宣传或为协作单位作义务宣传的户外广告,工商行政管理机关一般只管广告内容。如果工商企业设置的上述户外广告涉及到户外广告规划管理问题,应当按照规定办理场地使用和设置批准手续,否则,为非法设置户外广告的行为。如果工商企业以营利为目的为他人设置户外广告,应当办理广告经营审批登记手续,否则,也为非法设置户外广告的行为。
  对非法设置户外广告的,除予以必要的法律惩处外,必须责令其在规定的时间内拆除,逾期或拒不拆除的,强制拆除。强制拆除费用由非法设置户外广告单位承担。

  非法发布烟、酒广告

  非法发布卷烟广告,是指未经工商行政管理机关批准,广告经营者利用报纸、期刊、广播、电视以外的媒介为广告客户做卷烟广告。烟草广告中没有标明“吸烟有害健康”。
  非法发布酒广告,是指未经工商行政管理机关批准,广告经营者利用各种媒介为获得国家级、部级、省级优质产品奖的烈性酒做广告。
  广告经营者非法发布酒广告,将受到工商行政管理机关给予的下列行政处罚:视情节予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款。
  非法发布烟广告,工商行政管理机关将按照违反《广告管理条例》第七条的规定予以处罚。

四、弄虚作假的广告

  虚假广告是指以欺骗方式进行的内容不实的广告宣传。
  简单地说,就是骗人的、不真实的广告。
  《广告法》严禁虚假广告的制作和发布。
  虚假广告主要有以下几种类型:
  (1)商品广告中有关商品质量、性能、功效等的说明,不符合商品的实际质量、性能、功效等情况的;
  (2)未经国家有关行政主管部门或授权单位检验鉴定或审查批准并授予或核发证明、证件、谎称产品质量达到规定标准,认证合格,产品获得专利、获奖、获优质产品称号、生产许可证和商标注册证等内容的;
  (3)擅自改变商品获奖时间、级别、颁奖部门或扩大商品获奖范围的;
  (4)擅自改变食品、药品、类药品、农药等《广告审批表》批准的宣传内容,进行虚假或夸大宣传的;
  (5)谎称转让或传授的技术以及出售的技术资料具有实用价值的。
  (6)在招工、招聘、招生广告中虚构或夸大事实、骗取报名费和学费的;
  (7)假冒他人注册商标、科技成果等,以及假冒他人名义为本企业或产品作广告宣传的;
  (8)无商品可供或以次充好,以邮售、预售商品为名骗取购物款的;
  (9)其它形式的虚假广告。
  为广告客户出具非法证明,是指无权出具广告证明的单位为广告客户出具广告证明。
  为广告客户出具虚假证明是指合法的或非法的广告证明出具机关为广告客户出具不真实的证明。
  广告经营者帮助广告客户弄虚作假指以下三种情况:
  (一)已经知道广告客户申请发布的广告是虚假广告,仍然为广告客户刊播的;
  (二)审查广告时,可以明显发现广告内容虚假不实,但借口未发现,予以发布的;
  (三)为广告客户刊播虚假广告出主意、想办法、提供方便条件的。
  擅自使用他人名义进行广告宣传包括以下四种情况:
  (一)未经被用于广告宣传的单位同意,使用该单位的名义进行宣传。
  (二)未经被用于广告宣传的公民的同意,使用该公民的名义进行广告宣传。
  (三)未经被用于广告宣传的党政领导干部本人同意或所在机关批准,使用党政领导干部的名义或引用其言论进行广告宣传。
  (四)在经济广告中,借用党政机关的名义进行产品使用效果方面的宣传。
  广告经营者为广告客户发布擅自使用他人名义进行宣传的广告,工商行政管理机关应予以处罚。
  伪造证明,是指广告客户假造广告证明文件。伪造证明并不要求伪造的证明与真实的证明完全一致,只要伪造的证明足以使人信以为真,能够直到破坏真相证明信用的作用,就可以以伪造证明论处。
  涂改证明,是指广告客户对广告证明文件证明的内容进行改制,变化其内容,以适合违法的需要,如涂改证明有效日期、单位名称等。
  盗用广告证明,是指广告客户将属于他人所有的广告证明文件窃为己有使用。
  非法复制广告证明,是指国家规定不得自行复制的证明文件,广告客户违反规定,擅自复制。
  五、不正当竞争行为不正当竞争行为,是指采取欺骗性的、有害的竞争方法与同类企业进行的竞争。
  《广告法》第二十一条规定:
  “广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”
  广告经营中的不正当竞争行为通常有以下几种类型:
  (一)采用贿赂或变相贿赂等手段招揽广告;
  (二)在广告宣传中弄虚作假;
  (三)编造和散布有损于竞争者商业信誉的不真实消息,或用其他手段干扰竞争者的正当经营。
  (四)违反国家广告收费标准规定,采用降低或抬高广告代理费收费标准等手段,争揽客户。
  不正当竞争行为的另一种类型就是垄断。
  垄断,抽象地说是对竞争的限制和遏制。垄断根据垄断主体的不同,分为行政垄断和经济垄断。行政垄断即国家垄断。经济垄断是指经济活动当事人或经济组织对市场运行过程或这一过程某些方面的排他性控制。广告经营垄断属于经济垄断的一种。
  下列行为属于广告经营中的垄断行为。
  (一)两个或两个以上的广告经营者签订限制竞争的协议。包括:
  (1)签订分割广告市场的协议,规定各自不进入对方已占领的市场或进入后互不竞争。
  (2)联合行动,抬高价格。
  (3)一致同意共同对付外来竞争者或规定其他竞争者进入市场的条件。
  (二)在市场已占优势的企业,通过不正当行为谋取独占地位。包括:
  (1)无正当理由只与某一类广告经营者进行交易,拒绝与其它广告经营者做交易;
  (2)搞歧视性价格,对不同广告经营者实行不同的收费价格;
  (3)强迫交换过程中的对方接受不合理的交易条件。
  《广告管理条例》第八条第六项规定:“禁止发布贬低同类产品的广告,是指在广告中指名或不指名使用文字、画面弄虚作假,以和同类产品做比较为名,贬低别人,抬高自己。”
  因此,在广告宣传中贬低同类产品是破坏被贬低企业的声誉,侵犯他人权益的不正当竞争,是违反商业道德的行为。


后一页
前一页
回目录
回首页